Нет денег на торговца - не суйся на фондовый рынок!
------------------------------------------------------------------
Именно таким (см. загл.) был смысл реплики одного из
участников недавно состоявшейся в г. Харькове конференции,
посвященной аудиту корпоративных прав. Участие в ней принимали
представители Харьковского территориального управления
Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку
(далее - ГКЦБФР), а также один из членов ГКЦБФР. Поводом для столь
яркого и предельно доходчивого высказывания как раз и послужило
рассматриваемое нами решение № 321 ( z0904-02 ).
Самое же ценное, что удалось выяснить в ходе состоявшейся
встречи и то, ради чего мы, собственно, и упоминаем о ней в рамках
данной публикации, - это мотивы и цели принятия решения № 321
( z0904-02 ).
Итак, главная цель решения № 321 ( z0904-02 ) - повысить
эффективность и безопасность операций по купле-продаже ценных
бумаг на фондовом рынке Украины. Ссылаясь на мировую практику,
представители ГКЦБФР подчеркнули, что во всех развитых странах
приобретение и продажа ценных бумаг в коммерческих целях
осуществляются исключительно через профессиональных участников
фондового рынка - торговцев ценными бумагами. Причина тому -
высокая эффективность операций именно через профессионального
посредника, владеющего полной информацией о рынке, и,
соответственно, низкий уровень ошибок, поскольку работа через
"профессионала" сводит к минимуму риск неправильного
документального оформления операций с ценными бумагами. Для
Украины же, по словам представителей ГКЦБФР, наиболее актуальной
является именно вторая из важнейших функций торговцев. На
сегодняшний день в нашей стране основное количество споров
относительно ценных бумаг связано с ошибками и злоупотреблениями
при документальном оформлении права собственности на них. А ведь
правильное документальное оформление купли-продажи - это основное
в операциях с ценными бумагами. Чтобы полностью ликвидировать
указанную проблему, и было принято решение № 321 ( z0904-02 ):
ГКЦБФР решила, что вместо того чтобы в дальнейшем платить за
собственную безграмотность в вопросах купли-продажи ценных бумаг,
"непрофессиональные" участники фондового рынка должны уже сейчас в
обязательном порядке платить за услуги "профессионала" - торговца
ценными бумагами.
Не правда ли, приведенные рассуждения выглядят достаточно
логично, обоснованно, рационально и даже с явной претензией на
очередной шаг в нелегком, но важном деле построения в Украине
цивилизованного рынка? Действительно, выглядят. Однако есть здесь
одно "но". Благие намерения ГКЦБФР, нацеленные на практику
цивилизованных стран, находятся в некотором разногласии с
отечественным законодательством. Если заняться неблагодарным делом
анализа и трактовки последнего, то можно прийти к выводу о том,
что, сказав "должны", авторы решения № 321 ( z0904-02 ) нарушили
права физических и юридических лиц - "непрофессионалов" на свободу
инвестиционной деятельности.
Дальнейший анализ последствий принятия решения № 321
( z0904-02 ) мы поведем в двух направлениях:
1) прежде всего разберемся с конкретными практическими
последствиями вступления в силу решения № 321 ( z0904-02 ) {1} как
нормативно-правового акта, обязательного для выполнения всеми
участниками фондового рынка Украины;
2) для тех же "непрофессионалов", кому обязательные расходы на
услуги торговца кажутся слишком дорогой платой за сомнительную
эффективность и страховку от возможных собственных ошибок при
документальном оформлении операций с ценными бумагами, мы
предлагаем ознакомиться с нашими доводами относительно
неправомерности и нелогичности предписаний решения № 321
( z0904-02 ).
Что можно самому, а что не самому
Прежде чем приступить к непосредственному анализу решения
№ 321 ( z0904-02 ), сделаем небольшое теоретико-историческое
отступление, дабы "войти в тему".
Возможно, многим еще памятно решение ГКЦБФР "Об определении
критериев профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг"
от 14.05.97 г. № 7 (далее - решение № 7), которым для всех
физических и юридических лиц были установлены конкретные величины
годовых оборотов по купле-продаже ценных бумаг, до достижения
которых их деятельность на фондовом рынке не считалась
профессиональной и не ограничивалась и, соответственно, после
превышения которых их деятельность на фондовом рынке считалась
профессиональной и требовала наличия специального разрешения
(лицензии). При этом избежать необходимости получения разрешения
(лицензии) на осуществление профессиональной деятельности по
торговле ценными бумагами, а значит, избежать ответственности,
можно было двумя способами:
1) не превышать установленный предел оборота;
2) в случае же превышения данного предела операции по
купле-продаже ценных бумаг осуществлять через посредника
(профессионального торговца) на основании заключенного с ним
договора комиссии или поручения.
Однако еще 4 октября 2000 года упомянутое решение № 7 было
признано недействительным Высшим арбитражным судом Украины. С этой
даты воцарилась привычная для нашего законодательства
неопределенность: ограничение есть, но непонятно, в чем оно
конкретно заключается.
Речь шла и идет о торговле ценными бумагами как об одном из
видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.
Согласно ст. 4 Закона Украины "О государственном регулировании
рынка ценных бумаг в Украине" от 30.10.96 г. № 448/96-ВР
( 448/96-ВР ), с изменениями и дополнениями (далее - Закон о
регулировании рынка ценных бумаг), под "профессиональной"
торговлей ценными бумагами следует понимать осуществление
гражданско-правовых соглашений с ценными бумагами, которые
предусматривают оплату ценных бумаг против их поставки новому
владельцу на основании договоров поручения или комиссии за счет
своих клиентов (брокерская деятельность) или от своего имени и за
свой счет с целью перепродажи третьим лицам (дилерская
деятельность), кроме случаев, предусмотренных законодательством.
Но вот как понимать это определение - совершенно непонятно. А
это непонимание, в свою очередь, опасно, ибо на сегодняшний день
профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, согласно
ст. 9 Закона Украины "О лицензировании определенных видов
хозяйственной деятельности" от 01.06.2000 № 1775-III ( 1775-14 ),
с изменениями и дополнениями, отнесена к лицензируемым видам
деятельности.
В связи с этим отнюдь не лишним будет напомнить о
существовании как "вчера", так и "сегодня" широкой сферы
ответственности за осуществление профессиональной деятельности на
рынке ценных бумаг без соответствующей лицензии (см. табл. 1).
Таблица 1
Ответственность за осуществление профессиональной
деятельности на рынке ценных бумаг без лицензии
|--------------------|--------------------------|----------------|
| Основание | Ответственность | Кем и на кого |
| | | налагается |
|--------------------|--------------------------|----------------|
| Статья 11 Закона о | Штраф в размере до 5000 | Налагается |
| регулировании рынка| не облагаемых налогом | уполномоченными|
| ценных бумаг | минимумов доходов граждан| лицами ГКЦБФР |
| | (на сегодняшний день - | на юридических |
| | до 85000 грн.) | лиц |
|--------------------|--------------------------|----------------|
| Статья 13 Закона о | Штраф в размере от 20 | Административ- |
| регулировании рынка| до 50 не облагаемых | ные взыскания |
| ценных бумаг | налогом минимумов доходов| налагаются |
| | граждан (на сегодняшний | уполномоченными|
| | день - от 340 | лицами ГКЦБФР |
| | до 850 грн.) | на граждан или |
| | | должностных лиц|
|--------------------|--------------------------|----------------|
| Часть вторая | Если это было связано с | Уголовная |
| статьи 202 | получением дохода, | ответственность|
| Уголовного кодекса | в 1000 и более раз | налагается |
| Украины | превышающего не | судом |
| | облагаемый налогом | |
| | минимум доходов | |
| | граждан, то налагается | |
| | штраф в размере от 200 | |
| | до 500 не облагаемых | |
| | налогом минимумов доходов| |
| | граждан (на сегодняшний | |
| | день - от 3400 | |
| | до 8500 грн.) или | |
| | применяется ограничение | |
| | свободы на срок до 3 лет | |
|--------------------|--------------------------|----------------|
Вплоть до недавнего времени все эти санкции отбивали всякую
охоту для собственной трактовки широты понятия "торговля ценными
бумагами". Но, как говорится, не прошло и двух лет со дня отмены
решения № 7, как свет увидело очередное толкование данного понятия
со стороны ГКЦБФР, оформленное в виде нового решения № 321
( z0904-02 ). И принятие данного документа можно приветствовать
уже хотя бы потому, что была ликвидирована опасная
неопределенность при квалификации операций на фондовом рынке.
Итак, рассмотрим практические последствия решения № 321
( z0904-02 ) для "обычного" юридического или физического лица,
т. е. лица, не имеющего лицензии на осуществление профессиональной
деятельности по выпуску и обращению ценных бумаг (торговли ценными
бумагами). Для этого приведем (см. табл. 2) те операции с ценными
бумагами, которые "обычные" лица:
- могут осуществлять самостоятельно от своего имени;
- не могут осуществлять от своего имени ввиду необходимости
получения соответствующей лицензии, но могут осуществлять
исключительно через посредника - юридическое лицо или банк,
имеющих лицензию ГКЦБФР на осуществление деятельности по выпуску и
обращению ценных бумаг.
Таблица 2
Разделение операций по купле-продаже ценных бумаг, введенное
решением № 321 для физических и юридических лиц, не имеющих
лицензии на осуществление деятельности по выпуску и обращению
ценных бумаг
|-------------------------------|--------------------------------|
| Можно осуществлять от своего | Нельзя осуществить от своего |
| имени без посредничества | имени, однако можно прибегнуть |
| торговца | к посредничеству торговца, |
| | заключив с ним договор |
| | комиссии или поручения на |
| | покупку или продажу бумаг |
|-------------------------------|--------------------------------|
| 1 | 2 |
|-------------------------------|--------------------------------|
| 1. Размещение эмитентом | 1. Любая покупка, любая |
| собственных ценных бумаг: | продажа и любой обмен ценных |
| - в рамках первой и | бумаг на вторичном рынке, при |
| дополнительных эмиссий, | условии, что контрагентом не |
| т. е. при продаже | является торговец ценными |
| эмитентом собственных ценных| бумагами |
| бумаг их первичным | |
| собственникам | |
| 2. Выкуп эмитентом собственных| |
| ценных бумаг для их следующей | |
| перепродажи, распространения | |
| среди своих работников или | |
| аннулирования. | |
| В данном случае, судя по | |
| всему, имеются в виду: | |
| - непосредственно операция по | |
| выкупу; | |
| - распространение (на | |
| основании любых | |
| гражданско-правовых | |
| соглашений) эмитентом ранее | |
| выкупленных собственных | |
| ценных бумаг среди своих | |
| работников; | |
| - перепродажа эмитентом ранее | |
| выкупленных собственных | |
| ценных бумаг | |
|-------------------------------|--------------------------------|
| 3. Проведение субъектами | 2. Операции по покупке и |
| хозяйственной деятельности | операции по продаже векселей |
| расчетов с использованием | на вторичном рынке за денежные |
| векселей, а именно: выдача | средства. В данном случае |
| (передача) векселя за | вексель рассматривается не как |
| фактически поставленные | платежный документ, а как |
| товары, выполненные работы, | отдельный объект сделки на |
| предоставленные услуги, а | рынке ценных бумаг |
| также погашение векселей | |
| (в том числе досрочное и/или | |
| авалистом). | |
| Судя по всему, имеются в виду | |
| три операции: | |
| - по выдаче векселя первому | |
| векселедержателю; | |
| - по передаче векселя одним | |
| векселедержателем другому | |
| векселедержателю за | |
| фактически поставленные | |
| товары, выполненные работы, | |
| предоставленные услуги; | |
| - по погашению векселя | |
| векселедателем или авалистом| |
|-------------------------------|--------------------------------|
| 4. Осуществление операций с | 3. Все другие операции |
| ценными бумагами на основании | субъектов хозяйственной |
| договоров купли-продажи или | деятельности, связанные с |
| мены, которые заключены | куплей-продажей ценных бумаг |
| непосредственно с торговцем | |
| ценными бумагами. То есть | |
| продажа бумаг торговцу или | |
| приобретение бумаг у торговца,| |
| обмен собственных бумаг на | |
| бумаги, принадлежащие торговцу| |
|-------------------------------|--------------------------------|
| 5. Операция по дарению ценных | |
| бумаг - как для дарителя, так | |
| и для одариваемого. | |
| Операция по унаследованию | |
| ценных бумаг - для наследника | |
|-------------------------------|--------------------------------|
| 6. Операции с ценными | |
| бумагами, связанные с | |
| выполнением решения суда | |
| относительно этих ценных | |
| бумаг. Например, | |
| принудительная передача | |
| другому собственнику | |
|-------------------------------|--------------------------------|
| 7. Операции, которые не | |
| требуют участия торговца | |
| ценными бумагами в случаях, | |
| прямо предусмотренных законами| |
| Украины. Надо сказать, что в | |
| законодательстве такие прямо | |
| предусмотренные случаи пока | |
| отсутствуют | |
|-------------------------------|--------------------------------|
Здесь хотелось бы особо подчеркнуть, что в решении № 321
( z0904-02 ) упоминаются только субъекты хозяйственной
деятельности, а также обратить внимание на то, что все
ограничения, приведенные в данной таблице, распространяются именно
на них. Исходя из этого, можно заключить, что ограничения,
предусмотренные решением № 321 ( z0904-02 ), не касаются
физических лиц, не являющихся субъектами предпринимательской
деятельности.
Несмотря на то что перечень операций, разрешенных для
самостоятельного осуществления "непрофессионалам" - субъектам
хозяйственной деятельности, гораздо больше, чем перечень
запрещенных, по сути, соотношение противоположное. Разрешены лишь
те немногие операции, которые по своему содержанию не относятся к
коммерческой, если хотите, спекулятивной деятельности с ценными
бумагами. И это правильно. Такой подход действительно
соответствует смыслу понятия профессиональной деятельности на
рынке ценных бумаг и, в частности, смыслу понятия торговли ценными
бумагами как вида такой профессиональной деятельности. Вопрос в
другом: как ГКЦБФР подошла к проблеме определения черты,
разделяющей спекулятивную профессиональную деятельность и
неспекулятивную непрофессиональную (инвестиционную) деятельность,
которая, бесспорно, является одной из составляющих фондового
рынка. А подошла она очень просто - решила не признавать саму
возможность неспекулятивного непрофессионального (инвестиционного)
приобретения субъектами хозяйствования ценных бумаг. Согласно
рассматриваемому решению № 321 ( z0904-02 ) почти весь вторичный
фондовый рынок (т. е. все операции купли-продажи ценных бумаг, за
исключением операций в рамках их эмиссии и погашения) следует
рассматривать как сферу профессиональной деятельности, а значит,
все его участники - хозяйствующие субъекты, не являющиеся
профессиональными торговцами, должны работать на данном рынке
исключительно через посредников-торговцев. А это, в свою очередь,
означает, что за любую операцию по покупке, продаже и обмену
ценных бумаг, осуществленную торговцем от имени "непрофессионала",
последний должен заплатить комиссионное вознаграждение. Заплатить
за опыт и осведомленность торговца, а также за минимальность риска
соответствующих операций при таком профессиональном
посредничестве.
Для тех же "непрофессионалов", кому эти блага кажутся
сомнительными, а дополнительные расходы на торговца при
осуществлении инвестиций в ценные бумаги - излишними, мы
предлагаем ознакомиться с нашими доводами относительно
неправомерности решения № 321 ( z0904-02 ) как ограничивающего
свободу инвестиционной деятельности, и возможности его отмены в
судебном порядке.
Поспорим о правомерности...
А спорить мы будем о главном - о том, что же считать
профессиональной деятельностью по торговле ценными бумагами. В
частности, о том, можно ли считать такой деятельностью
одну-единственную за длительный промежуток времени операцию по
приобретению ценных бумаг на вторичном рынке с целью реализации
предоставляемых ими прав (например, прав на получение дивидендов
по акциям и участие в управлении акционерного общества)? Если
исходить из требований решения № 321 ( z0904-02 ), то не только
можно, но и нужно. Получается, что сам факт приобретения
"непрофессионалом" - субъектом хозяйственной деятельности от
своего имени этих акций у "непрофессионала" - субъекта
хозяйственной деятельности на вторичном рынке - это уже
профессиональная деятельность. На самом деле это абсурд.
Обратимся к определениям, зафиксированным в Законе о
регулировании рынка ценных бумаг ( 448/96-ВР ) и, в частности, к
определению дилерской деятельности как подвида "профессиональной"
торговли ценными бумагами, поскольку решение № 321 ( z0904-02 )
подводит любое приобретение бумаг от своего имени на вторичном
рынке именно под профессиональную дилерскую деятельность. Если
исходить из норм Закона о регулировании рынка ценных бумаг
( 448/96-ВР ), то дилерская деятельность - это прежде всего
предпринимательская деятельность, которая является, как правило,
исключительным или преимущественным видом деятельности и
предполагает осуществление гражданско-правовых соглашений с
ценными бумагами от своего имени и за свой счет с целью
перепродажи третьим лицам.
Следовательно, есть три обязательных условия квалификации
операций с ценными бумагами в качестве профессиональной дилерской
деятельности:
1) такая деятельность должна осуществляться в рамках
профессиональной деятельности на фондовом рынке, которая, как
правило, является исключительной или преимущественной. Поэтому
единичные операции с ценными бумагами, например, производственного
предприятия, к дилерской деятельности не имеют никакого отношения;
2) такая деятельность должна быть именно предпринимательской,
т. е. непосредственной самостоятельной, систематической, на
собственный риск и с целью получения прибыли;
3) ценные бумаги должны приобретаться с конкретной целью их
перепродажи третьим лицам.
Иными словами, дилерская деятельность - это прежде всего
спекулятивная деятельность, где объектом являются ценные бумаги, а
их перепродажа преследует своей целью получение спекулятивной
прибыли. Поэтому если бумаги приобретаются не с целью спекуляций,
а с целью инвестиций, о "профессионализме" такого приобретения не
может быть и речи.
Например, по отношению к акциям как корпоративным правам в
статье 1 Закона Украины "О предпринимательстве" от 07.02.91 г.
№ 698-ХII ( 698-12 ), с изменениями и дополнениями, четко
прописано, что владение ими не является предпринимательской
деятельностью, кроме случаев, предусмотренных законодательством.
Спекулятивная дилерская деятельность - как раз и есть тот случай.
Все остальное
- это инвестиции в ценные бумаги, свободу которых нельзя
ограничить ничем, в том числе и сомнительно "благонамеренными"
условиями посредничества профессиональных торговцев ценными
бумагами.
Относить операции по купле и продаже ценных бумаг от своего
имени к исключительной компетенции лицензированных торговцев
ценными бумагами будет в корне неправильным. Обратимся к Закону
Украины "Об инвестиционной деятельности" от 18.09.91 г.
№ 1560-ХII ( 1560-12 ), с изменениями и дополнениями, как
основному в данной сфере. В нем ценные бумаги определены как
объекты инвестирования, субъектами которого, в свою очередь, могут
быть "граждане и юридические лица Украины и иностранных
государств, а также государства". Никаких ограничений по
инвестированию в ценные бумаги исключительно через торговцев этот
Закон не содержит. Более того, в пункте 2 статьи 18 этого же
Закона закреплена следующая норма: "Никто не имеет права
ограничивать права инвесторов в выборе объектов инвестирования, за
исключением случаев, предусмотренных этим Законом". Опять же
повторимся: по отношению к ценным бумагам таких исключений этот
Закон не устанавливает. Поэтому любые ограничения в торговле
ценными бумагами как ущемляющие права инвесторов в свободном
выборе объектов инвестирования являются неправомерными.
Все эти доводы могут быть достаточным основанием для того,
чтобы в судебном порядке добиваться отмены решения № 321
( z0904-02 ) как ущемляющего права инвесторов в свободном
выборе объектов инвестирования.
В заключение все же скажем несколько слов в защиту авторов
решения № 321 ( z0904-02 ). Как мы уже выяснили, в ситуации с
квалификацией дилерской деятельности как профессиональной все
упирается в понятие предпринимательства как такового и в
определение цели приобретения ценных бумаг (для дальнейшей
перепродажи). Само понятие предпринимательства - давняя проблема,
а уж о доказательстве цели приобретения ценных бумаг и говорить не
стоит. Все это ставит вопрос разграничения дилерской
профессиональной и инвестиционной непрофессиональной деятельности
на рынке ценных бумаг в категорию неразрешимых на уровне
подзаконных актов. Доказательство тому - судебная отмена решения
№ 7, в котором ГКЦБФР взяла на себя смелость разграничения
дилерской и инвестиционной, а значит, предпринимательской и
непредпринимательской деятельности на фондовом рынке. Конечно же,
права на это она не имела. Насколько нам известно, именно по этой
причине решение № 7 и было признано недействительным. С другой
стороны, ГКЦБФР также не имеет никакого права полностью
ограничивать инвестиционную деятельность на рынке ценных бумаг,
как она это сделала в теперешнем решении № 321 ( z0904-02 ).
Вот и получается, что каким бы ни было решение ГКЦБФР по этому
поводу, оно в любом случае будет неправомерным. Вопрос, бесспорно,
требует законодательного разрешения. И только законодательного.
{1} Решение № 321 вступило в силу 29 ноября 2002 года, т. е. через
10 дней после его государственной регистрации в Минюсте,
датированной 18 ноября 2002 года.
------------------------------------------------------------------
"Налоги и бухгалтерский учет"
№96/02, стр. 33
[02.12.2002]
Сергей Кириллов
Экономист-аналитик Издательского дома "Фактор"
------------------------------------------------------------------