АНТИМОНОПОЛЬНИЙ КОМІТЕТ УКРАЇНИ
РЕКОМЕНДАЦІЙНІ РОЗ'ЯСНЕННЯ
16.06.2005 N 1-рр
Щодо застосування пункту 2 частини 3
статті 22 Закону України "Про захист економічної
конкуренції" при розгляді питання концентрації
суб'єктів господарювання, якщо придбання часток
(акцій, паїв) здійснюється особою, основним
видом діяльності якої є проведення фінансових
операцій чи операцій з цінними паперами
Однакове застосування органами Антимонопольного комітету
України (надалі - Комітет) та суб'єктами господарювання пункту 2
частини 3 статті 22 Закону України "Про захист економічної
конкуренції" ( 2210-14 ), як правової підстави звільнення
суб'єктів господарювання від одержання дозволу на концентрацію,
обумовлює необхідність встановлення єдиних підходів щодо
визначення фінансових операцій та операцій з цінними паперами, як
основного виду діяльності суб'єкта господарювання.
Крім того, у практиці діяльності органів Комітету трапляються
випадки, коли суб'єкти господарювання, основним видом діяльності
яких є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними
паперами, своїми діями щодо придбання часток (акцій, паїв)
суб'єкта господарювання з метою їх наступного перепродажу (що не є
концентрацією відповідно до пункту 2 частини 3 статті 22 Закону
України "Про захист економічної конкуренції" ( 2210-14 ), а отже
не потребують одержання дозволу органів Комітету) призводять до
набуття іншими суб'єктами господарювання контролю над суб'єктом
господарювання, чиї частки (акції, паї) є об'єктом зазначеного
придбання.
Таким чином, метою даних рекомендаційних роз'яснень, які
надаються відповідно до частини 5 статті 4 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" ( 2210-14 ), є підвищення
ефективності застосування положень пункту 2 частини 3 статті 22
Закону України "Про захист економічної конкуренції" та,
відповідно, пункту 2.2.2 Положення про порядок подання заяв до
Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу
на концентрацію суб'єктів господарювання (Положення про
концентрацію), затвердженого розпорядженням Антимонопольного
комітету України від 19 лютого 2002 року N 33-р ( z0284-02 ) та
зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 березня
2002 року за N 284/6572, в частині встановлення єдиних підходів
щодо визначення фінансових операцій та операцій з цінними паперами
як основного виду діяльності суб'єкта господарювання, а також
визначення порядку здійснення суб'єктами господарювання, основним
видом діяльності яких є фінансові операції чи операції з цінними
паперами, дій, передбачених пунктом 2 частини 3 статті 22
зазначеного Закону, з метою запобігання порушенням законодавства
про захист економічної конкуренції.
При наданні цих роз'яснень Антимонопольний комітет України
виходить з наступного.
1. Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 22 Закону України
"Про захист економічної конкуренції" ( 2210-14 ) концентрацією
визнається безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у
власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій,
паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків
голосів у вищому органі управління відповідного суб'єкта
господарювання.
Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 22 Закону України
"Про захист економічної конкуренції" ( 2210-14 ) концентрацією не
визнається придбання часток (акцій, паїв) суб'єкта господарювання
особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових
операцій чи операцій з цінними паперами, якщо це придбання
здійснюється з метою їх наступного перепродажу за умови, що
зазначена особа не бере участі в голосуванні у вищому органі чи
інших органах управління суб'єкта господарювання. У такому випадку
наступний перепродаж має бути здійснений протягом одного року з
дня придбання часток (акцій, паїв). На клопотання зазначених осіб
із обґрунтуванням про неможливість здійснення наступного
перепродажу органи Комітету можуть прийняти рішення про
продовження цього строку.
2. Законодавство про захист економічної конкуренції не
містить визначення терміну "Фінансові операції" та "Операцій з
цінними паперами", тому для визначення цих термінів
використовуються визначення, які містяться в інших
нормативно-правових актах законодавства України.
2.1. Визначення терміну "Фінансова операція" міститься у
абзаці 5 статті 1 Закону України "Про запобігання та протидію
легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом"
( 249-15 ), а саме:
"фінансова операція - будь-яка операція, пов'язана із
здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою
суб'єкта первинного фінансового моніторингу".
Невичерпний перелік видів фінансових операцій визначено
абзацами 6-17 статті 1 зазначеного Закону ( 249-15 ).
Термін "суб'єкт первинного моніторингу" визначено у частині 2
статті 4 зазначеного Закону ( 249-15 ). Зокрема, до таких
суб'єктів належать банки, страхові та інші фінансові установи,
товарні, фондові та інші біржі, професійні учасники ринку цінних
паперів тощо.
2.2. Визначення терміну "Операції з цінними паперами"
відсутнє у законах України.
Разом з тим з метою впорядкування діяльності на ринку цінних
паперів, відповідно до статті 7 Закону України "Про державне
регулювання ринку цінних паперів в Україні" ( 448/96-ВР ),
Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку встановлює
вимоги щодо обігу цінних паперів.
Рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового
ринку від 26.05.98 N 61 ( vr061312-98 ) "Про затвердження
Положення про депозитарну діяльність" встановлено, що:
"операція з цінними паперами - дія учасника ринку цінних
паперів щодо цінних паперів, яка призводить до зміни власника або
передачі хоча б однієї з правомочностей власника".
Крім того, стаття 7 Закону України "Про оподаткування
прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ) визначає принципи
оподаткування операцій з цінними паперами та пунктом 7.6.2
встановлює, що дані норми поширюються на платників податку -
торгівців цінними паперами та деривативами, а також на будь-яких
інших платників податку, які здійснюють операції з торгівлі
цінними паперами чи деривативами.
Отже, коло суб'єктів господарювання, які можуть здійснювати
операції з цінними паперами не обмежене лише професійними
учасниками фондового ринку, а ці операції можуть мати місце у
будь-якого суб'єкта господарювання.
3. Законодавчі акти України не містять визначення терміну
"основний вид діяльності", яке застосовується у пункті 2 частини 3
статті 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції"
( 2210-14 ). Але дане визначення міститься у пункті 4 Положення
(стандарту) бухгалтерського обліку "Звіт про фінансові результати"
( z0397-99 ), затвердженого наказом Міністерства фінансів України
від 31.03.99 N 87 ( z0391-99 ), із змінами та доповненнями, а
саме:
"Основна діяльність - операції, пов'язані з виробництвом або
реалізацією продукції (товарів, робіт, послуг), що є головною
метою створення підприємства та забезпечують основну частку його
доходу".
Отже, для визначення підставності застосування звільнення від
одержання дозволу на концентрацію, передбаченого пунктом 2 частини
3 статті 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції"
( 2210-14 ), у формі N 1-підприємництво "Звіт про основні
показники діяльності підприємства" ( vd352202-05 ) (або
консолідованій звітності) здійснення фінансових операцій або
операції з цінними паперами повинно бути зазначено як основний вид
діяльності (роз'яснення Державного комітету статистики України
N 05-3-1-9/361 ( v_361202-00 ) від 29.09.2000 "Роз'яснення по
складанню статистичної звітності за формою N 1-підприємництво
"Звіт про основні показники діяльності підприємства").
Такий же підхід можна застосувати не лише до підприємства але
і для групи підприємств, яка визнається єдиним суб'єктом
господарювання.
4. З метою запобігання порушенням законодавства про захист
економічної конкуренції, суб'єктам господарювання, основним видом
діяльності яких є фінансові операції чи операції з цінними
паперами, пропонується наступний порядок вчинення дій,
передбачених пунктом 2 частини 3 статті 22 Закону ( 2210-14 ).
4.1. Застосування пункту 2 частини 3 статті 22 Закону України
"Про захист економічної конкуренції" ( 2210-14 ), зокрема
пов'язане із наявністю в суб'єкта господарювання на момент
придбання часток (акцій, паїв) відповідної мети, а саме -
наступного перепродажу цих часток (акцій, паїв).
Отже, при аналізі можливості застосування звільнення пункту 2
частини 3 статті 22 Закону України "Про захист економічної
конкуренції" ( 2210-14 ) необхідно визначити, який саме результат
передбачував суб'єкт господарювання на момент придбання.
Документальним підтвердженням існування мети наступного
перепродажу на момент придбання часток (акцій, паїв) можуть бути:
закріплення цієї мети у публічному договорі, укладеному у
відповідності до вимог статті 633 Цивільного кодексу України
( 435-15 ), шляхом встановлення зобов'язання суб'єкта
господарювання щодо подальшого перепродажу часток (акцій, паїв);
інший договір, де зазначено третю особу, на користь якої діє
посередник на момент здійснення придбання;
інший документ, який дозволяє відповідно до вимог статті 213
Цивільного кодексу України ( 435-15 ) визначити справжню волю
особи, яка вчиняє правочин.
4.2. Про вчинення дій, передбачених пунктом 2 частини 3
статті 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції"
( 2210-14 ), у триденний термін після внесення відповідних змін до
реєстру (на рахунки зберігача, номінального утримувача)
повідомляється Антимонопольний комітет України, зокрема за адресою
електронної пошти: 4udr@amc.gov.ua.
Вказане повідомлення здійснюється у комп'ютерному програмному
продукті Ms Access та має містити таку інформацію:
про покупця, з зазначенням його найменування та коду ЄДРПОУ,
юридичної та фактичної адреси, контактних телефонів та прізвищ,
імен, по батькові керівників;
про дату придбання часток (акцій, паїв) суб'єкта
господарювання в кількості, що перевищує 25 відсотків статутного
капіталу;
про найменування та коду ЄДРПОУ суб'єкта господарювання -
емітента, його юридичної та фактичної адреси, контактних телефонів
та прізвищ, імен, по батькові керівників;
повідомлення про наявність мети перепродажу протягом одного
року з дати придбання, із посиланням на підтверджуючі документи;
повідомлення про намір не брати участі у голосуванні у вищому
органі чи інших органах управління суб'єкта господарювання усіма
належними цій особі акціями (часткою, паєм) суб'єкта
господарювання, з зазначенням кількості (розміру) останніх, із
посиланням на підтверджуючі документи
4.3. Документом, що підтверджує зобов'язання не брати участь
у голосуванні у вищому органі чи інших органах управління суб'єкта
господарювання та дати можливість взяти контроль над підприємством
іншим суб'єктам господарювання, зокрема, може бути лист з
повідомленням про вручення, відправлений на адресу емітента, з
проханням про включення на чергових зборах акціонерів питання щодо
інформування решти акціонерів про зобов'язання, взяті покупцем.
4.4. У разі здійснення наступного перепродажу часток (акцій,
паїв) суб'єкта господарювання, внаслідок якого частка цієї особи
знижується до кількості менш як 25 відсотків статутного капіталу
суб'єкта господарювання, що тягне за собою відновлення
використання такою особою права на голосування у вищому органі чи
інших органах управління суб'єкта господарювання, вказана особа
повідомляє про це органи Комітету відповідно до пункту 4.2 цих
рекомендаційних роз'яснень.
5. Виконання суб'єктом господарювання, який вчиняє дії,
передбачені пунктом 2 частини 3 статті 22 Закону України "Про
захист економічної конкуренції" ( 2210-14 ), умов, передбачених
пунктом 4 цих рекомендаційних роз'яснень, запобігатиме вчиненню
порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Головуючий - перший заступник
Голови Комітету О.Мельниченко