820/1609/17 Про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Держпродспоживслужби області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу - 25.06.2020 Прийняття

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11 травня 2017 року (суддя Рубан В.В.) та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 6 липня 2017 року (колегія суддів: Чалий І.С., Зеленський В.В., П`янова Я.В.) у справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області про визнання протиправним та скасування рішення,-

В квітні 2017 року Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області, в якому просила суд визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області №19 від 11 квітня 2017 року про накладення штрафу у розмірі 340,00 грн. за порушення законодавства про рекламу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 11 травня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2017 року, позов задоволено.

Не погоджуючись із судовими рішеннями, відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування касаційної скарги посилається на те, що станом на момент встановлення порушення "ІНФОРМАЦІЯ_2" не було зареєстровано як знак для товарів та послуг та не є вивіскою, отже позивачем допущено порушення правил розміщення зовнішньої реклами.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 31 липня 2017 року відкрито касаційне провадження.

Справу передано до Верховного Суду.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

У зв`язку з відсутністю клопотань про участь в судовому засідання, справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю - доповідача, колегія суддів прийшла до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судами встановлено, що над входом в приміщення, де позивач здійснює діяльність, за адресою: АДРЕСА_1, розміщена табличка, на якій міститься інформація " ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2" .

23.03.2017 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Харківській області направлено на адресу позивача вимогу в порядку частини 2 статті 26 Закону України "Про рекламу" №6.0/2215, якою вимагалося надати до Головного управління засвічені в установленому порядку копії наступних документів щодо розміщеної реклами: свідоцтва про державну реєстрацію Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, письмові пояснення, дозвіл на розміщення рекламних засобів, договір з розміщувачем (виробником, замовником) реклами, актів виконаних робіт до нього, документів щодо вартості розповсюдженої реклами, та/або виготовлення реклами, та або вартості розповсюдження реклами, документів що підтверджують факт оплати за виготовлену рекламу (макетів реклами, тощо), акти виконаних робіт, іншу Інформацію, що може мати істотне значення для прийняття Головним управлінням рішення.

28.03.2017 головним спеціалістом сектору контролю за рекламою Головного управління Держспоживслужби в Харківській області було складено протокол № 9 про порушення законодавства про рекламу, згідно якого розміщення реклами "ІНФОРМАЦІЯ_1" "ІНФОРМАЦІЯ_2" за адресою АДРЕСА_1 з ознаками порушення ч.1 ст. 16 Закону України "Про рекламу" без наявності дозволів на розміщення зовнішньої реклами. До протоколу додано рішення Харківської міської ради від 01.03.2017 р. № 145.

11.04.2017 Інспекція України з питань захисту прав споживачів у Харківській області прийнято рішення № 19 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, згідно якого вирішено за недотримання встановлених законом вимог щодо порядку розповсюдження (поширення) реклами: ч.1 ст. 16 Закону України "Про рекламу", а саме: розміщення реклами без дозволу Xapківської міської ради на розміщення зовнішньої реклами у відповідності до ч.7 ст. 27 Закону України "Про рекламу"; накладено на рекламодавця (рекламорозміщувача) реклами: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, стягнення у вигляді штрафу у poзміpi 340,00 грн.

Вважаючи постанову протиправною, позивач звернулася з вказаним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку, що встановленні відповідачем за наслідком проведеної перевірки порушення позивачем вимог чинного законодавства не знайшли свого підтвердження, оскільки позивачем не розміщувалась зовнішня реклама, а спірний напис являється вивіскою, де здійснює позивач господарську діяльність.

Колегія суддів, дослідивши спірні правовідносини, зазначає наступне.

Відповідно до частини сьомої статті 27 Закону України "Про рекламу" №270/96-ВР у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, диспозиція названої норми визначає відповідальність розповсюджувачів реклами за порушення правил/порядку її розповсюдження і розміщення.

Таким чином, для правильного вирішення цієї справи підлягають з`ясуванню наступні питання: чи є позивач розповсюджувачем реклами та чи є розміщена вивіска рекламою в розумінні Закону №270/96-ВР (270/96-ВР) .

Відповідно до визначення термінів, наведених у статті 1 Закону №270/96-ВР:

реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Зазначене також кореспондується з пунктом 2.1. Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові, затверджених рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 02.10.2013 р. № 609 (в редакції рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 01.03.2017 р. № 146) встановлено, що зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Стаття 9 Закону №270/96-ВР визначає правила ідентифікації реклами, а саме: реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою і має бути вміщений під рубрикою "Реклама" чи "На правах реклами".

Прихована реклама забороняється.

Цією ж нормою однозначно закріплено, що не є рекламою в розумінні Закону №270/96-ВР (270/96-ВР) , а саме: вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Відповідно до абзацу 8 п.2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 (2067-2003-п) вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Отже, аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

Системний аналіз вказаних положень дає змогу дійти висновку, що інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, не є рекламою у розумінні частини сьомої статті 8 та частини шостої статті 9 Закону України "Про рекламу".

Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №323/1766/17, від 04.09.2019 у справі №1340/4421/18, від 11.11.2019 у справі № 323/1360/17, від 27.02.2020 у справі №405/4704/15-а, від 25.03.2020 у справі №461/4489/16-а.

Також, п. 5.4.10. Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові, затверджених рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 02.10.2013 р. № 609 (в редакції рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 01.03.2017 р. № 146) вивіска (табличка) з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою. Вивіска (табличка) має відповідати таким вимогам: - розміщуватися на відстані не більш ніж 1 (один) метр від входу до приміщення; - розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов`язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються; - не повинна відтворювати зображення дорожніх знаків; - не повинна розміщуватися на будинках, спорудах - об`єктах незавершеного будівництва; - площа поверхні не повинна перевищувати 3 (трьох) квадратних метрів.

Крім того, судами встановлено, що основними видами діяльності Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 є виробництво іншого верхнього одягу; роздрібна торгівля одягом у спеціалізованих магазинах; роздрібна торгівля, що здійснюється фірмами поштового замовлення або через мережу Інтернет; виробництво іншого одягу й аксесуарів.

Для ідентифікації свого товару Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 подано до Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності" (УКРПАТЕНТ) заяву про реєстрацію знака для товарів і послуг 06 жовтня 2015 року. Вказану заяву подано на реєстрацію словесного позначення, яке представлено написом "ІНФОРМАЦІЯ_2" та літерою N. Тому "ІНФОРМАЦІЯ_2" з літерою N є знаком на товари і послуги, що належить Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 Відповідно до даних реєстру з сайта ДП "Український інститут інтелектуальної власності" (УКРПАТЕНТ), реєстрація вказаного знаку перебуває на стадії завершення та видачі свідоцтва.

Відповідно до повідомлення ДП "Український інститут інтелектуальної власності" від 20.10.2015 р. № 21517/ЗМ/15 датою подання заявки № m 2015 17288 є 08.10.2015.

Відтак колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що Написи "ІНФОРМАЦІЯ_1" "ІНФОРМАЦІЯ_2" є саме вивіскою, розміщеною на зовнішній поверхні будинку, на першому поверсі, біля входу в приміщення, надане у користування Фізичної особи - підприємцю ОСОБА_1, а отже не є рекламою та не потребує отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами. Позивач не є рекламодавцем, виробником чи розповсюджувачем реклами.

Згідно ч. 1 ст. 350 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 № 460-IX) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.