910/2314/20 Про визнання недійсним в частині рішення адміністративнорї колегії Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - 12.07.2022 Прийняття

1.2. Позовна заява з посиланням, зокрема, на приписи статей 12, 13, 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210), мотивована: неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи; недоведенням АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; порушенням норм матеріального та процесуального права.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 16.07.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2022, позов задоволено повністю.

2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статей 12, 13, 59 Закону № 2210 та пункти 1.2, 2.1, 5.1- 5.3, 6.1, 9.1- 9.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика № 49-р), мотивовано наявністю підстав для визнання недійсним Рішення АМК стосовно позивача.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

АМК, посилаючись на порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Доводи АМК

4.1.1. Підставою для подання касаційної скарги АМК визначив пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) щодо необхідності відступлення від висновку, викладеного у пункті 7.39 "…колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу" (329-19) …" та пункті 7.42 "…колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу…" постанови Верховного Суду від 23.12.2021 у справі № 910/2320/20.

4.1.2. За аналізом пунктів 28, 33, 35, 39 статті 1 Закону України від 09.04.2015 № 329-VIII "Про ринок природного газу" розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками, тому Закон України "Про ринок природного газу" (329-19) не містить імперативних норм, що забороняли б органам АМК у межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку газу. Розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах із споживачем.

4.1.3. На товариство з обмеженою відповідальністю "ГК "Нафтогаз України" (далі - ТОВ "ГК "Нафтогаз України") не було покладено спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, останнє почало свою діяльність на ринку постачання природного газу побутовим споживачам з 01.08.2020, тоді як АМК визначено часові межі ринку з грудня 2015 року до серпня 2019 року; в цей період ТОВ "ГК "Нафтогаз України", як і інші постачальники природного газу, на яких не було покладено спеціальних обов`язків, не могли подолати адміністративних бар`єрів у вигляді постанов Кабінету Міністрів України (від 01.10.2015 № 758 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період)", що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 № 187 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу", що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, від 19.10.2018 № 867 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу", діє з 01.11.2018) та затверджених ними положень про спеціальні обов`язки до 01.08.2020, а тому вони не могли стати потенційними конкурентами до зазначеної дати.

4.2. Доводи АТ "Тисменицягаз"

АТ "Тисменицягаз" подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

5.1. Попередні судові інстанції встановили, що Рішенням АМК, зокрема:

визнано, що в період з грудня 2015 року до серпня 2019 року група "Івано-Франківськгаз" в особі АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз" і ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Івано-Франківськгаз" та АТ "Тисменицягаз" (пункт 1);

визнано дії групи "Івано-Франківськгаз" в особі АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз" і ТОВ "Івано-Франківськгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, з жовтня 2018 до серпня 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частини першої статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Івано-Франківськгаз" та АТ "Тисменицягаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2);

за вчинення порушення, визначеного в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на АТ "Тисменицягаз" штраф у розмірі 460 220 грн. (пункт 4);

зобов`язано групу "Івано-Франківськгаз" в особі АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз" і ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення, про що повідомити АМК з наданням відповідних копій підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання цього рішення (пункт 6);

зобов`язано групу "Івано-Франківськгаз" в особі АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз" і ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" усунути наслідки порушення, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року, про що повідомити АМК у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтвердних документів (пункт 7).

5.2. У Рішенні АМК встановлено, зокрема, що:

5.2.1. Відповідачем у справі АМК є група суб`єктів господарювання в особі АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз", ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" - група "Івано-Франківськгаз";

5.2.2. Відповідно до статуту предметом діяльності АТ "Івано-Франківськгаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу;

5.2.3. Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" (далі - ПАТ "Івано-Франківськгаз"; після перейменування АТ "Івано-Франківськгаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ на території міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міста Тисмениця і Тисменицького району Івано-Франківської області), а також на території сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано-Франківської області та вулиць Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32 включно) села Діброва Монастириського району Тернопільської області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Івано-Франківськгаз", видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання енергетики від 09.12.2010 № 1634 та на підставі постанови Національної комісії з регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 19.03.2015 № 815 (переоформлену за заявою ліцензіата на безстрокову постановою НКРЕКП від 14.09.2015 № 2302).

Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Івано-Франківськгаз" від 29.06.2017 № 852 (із змінами) товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Івано-Франківськгаз", відповідно до додатка цієї постанови;

5.2.4. Відповідно до статуту предметом діяльності АТ "Тисменицягаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

Публічне акціонерне товариство "Тисменицягаз" (далі - ПАТ "Тисменицягаз"; після перейменування - АТ "Тисменицягаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ на території міста Тисмениця та Тисменицького району (крім сіл: Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів) Івано-Франківської області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Тисменицягаз", видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання енергетики від 19.08.2010 № 1125 та на підставі постанови НКРЕКП від 26.03.2015 № 931.

Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Тисменицягаз" від 29.06.2017 № 851 (із змінами) товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Тисменицягаз", відповідно до додатка до цієї постанови;

5.2.5. Відповідно до статуту предметом діяльності ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" є, зокрема: постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом; придбання, реалізація та постачання скрапленого газу; надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу; торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; інше.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 04.06.2015 № 1679 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" (переоформлена відповідно до рішення НКРЕКП від 14.09.2015 № 2303) ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Івано-Франківськ, Івано-Франківської області та вулиць Зелена, Ямна, Висока (будинки з № 23 по № 32 включно) села Діброва Монастириського району Тернопільської області. Строк дії ліцензії - безстроково.

Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" від 16.05.2017 № 653 (із змінами) ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України;

5.2.6. Відповідно до статуту та даних Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань засновником ТОВ "Івано-Франківськгаз збут", який володіє 100% часток статутного капіталу, є АТ "Івано- Франківськгаз".

Оскільки єдиним учасником ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" є АТ "Івано- Франківськгаз", консолідована фінансова звітність включає в себе дані фінансової звітності ТОВ "Івано-Франківськгаз збут".

Отже, АТ "Івано-Франківськгаз" здійснює прямий контроль щодо діяльності ТОВ "Івано-Франківськгаз збут".

Відповідно до інформації з відкритих джерел, одночасно акціонерами АТ "Івано- Франківськгаз" та АТ "Тисменицягаз" є PESNERO INVESTMENTS LIMITED, SOLVOTORE ENTERPRISES LIMITED та OLUBERA VENTURES TIMITED.

Отже, АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз" та ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону № 2210 та, відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання - групою "Івано-Франківськгаз";

5.2.7. Групою суб`єктів господарювання, яка становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є група "Івано-Франківськгаз" в особі: АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз" і ТОВ "Івано-Франківськгаз збут";

5.2.8. Товар - комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз";

5.2.9. Товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам;

5.2.10. Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз";

5.2.11. Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз" є період з грудня 2015 року до серпня 2019 року;

5.2.12. Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

5.3. Попередніми судовими інстанціями, зокрема, встановлено, що:

5.3.1. Досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, АМК зазначив, що відповідно до Правил постачання природного газу побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника. Однак відповідно до постанов Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу" від 01.10.2015 № 758 (758-2015-п) , що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 № 187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 № 867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки на постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК "Нафтогаз України" відповідно до цього Положення, - постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) покладені на виключне коло постачальників природного газу. Крім того, відповідно до частини шостої статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів. Тобто у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання;

5.3.2. Встановлюючи монопольне (домінуюче) становище, АМК виходив з того, що відповідно до ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації. На території Івано-Франківської та частини Тернопільської області (на яку поширюється ліцензована діяльність АТ "Івано-Франківськгаз") господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснюють лише АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз". У межах території Івано-Франківської та частини Тернопільської області (на яку поширюється ліцензована діяльність АТ "Івано-Франківськгаз"), де розташована газорозподільна система АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз", відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій. При цьому на ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз". Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ (АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз"), з якими мають спільне коло побутових споживачів.

5.4. Враховуючи вищенаведене, АМК дійшов висновку, що відповідно до частини першої статті 12 Закону № 2210 група "Івано-Франківськгаз" в особі АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз" та ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" у період із грудня 2015 року до серпня 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз", оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.

5.5. Рішення АМК мотивовано, зокрема, тим, що:

5.5.1. Із жовтня 2018 року ТОВ "Івано-Франківськгаз" збут" як збутова компанія оператора газорозподільної системи АТ "Івано-Франківськгаз" та АТ "Тисменицягаз" почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування;

5.5.2. Такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнанні корекцією температури та тиску газу до стандартних умов, у зв`язку з чим ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів;

5.5.3. Так, у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" "Інформація по споживачу" наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів;

5.5.4. Крім того, за інформацією, наявною в матеріалах справи, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, у тому числі ТОВ "Івано-Франківськгаз збут", почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості;

5.5.5. За роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них немає, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 до 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання;

5.5.6. За інформацією ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" дані щодо різниці в об`ємах спожитого побутовими споживачами газу в стандартних умовах (з приведенням до стандартних умов) і робочих умовах (тобто за показниками побутових лічильників) за період із грудня 2015 року до травня 2019 року становлять 29 698 тис. куб. м на суму 197 539,10 тис. грн.;

5.5.7. За інформацією, наданою ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" листом від 02.08.2019 № 76701-Сл-3443-0819, ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" отримує від АТ "Івано-Франківськгаз" та АТ "Тисменицягаз" інформацію про обсяги природного газу, спожитого побутовими споживачами, приведеного до стандартних умов.

5.6. Так, АМК приймаючи Рішення АМК, виходив з того, що:

5.6.1. Правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України від 09.04.2015 № 329-VIII "Про ринок природного газу" (329-19) (вступив у дію з 01.10.2015), Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), Типовим договором на розподіл природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1384/27829 (z1384-15) , тощо;

5.6.2. Фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках (абзац другий пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ);

5.6.3. Положеннями глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору;

5.6.4. Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача;

5.6.5. Разом з тим виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів [Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264 (z0570-03) , зареєстрована у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (z0570-03) (зі змінами; далі - Методика- 1)];

5.6.6. АМК дійшов висновку, що протягом 2015- 2016 років Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (Міненерговугілля) відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку. Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов. Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям;

5.6.7. Крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці першому пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методики 1, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264 (z0570-03) , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892 (z0571-03) (далі - Методика 2), та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595 (z1224-03) , зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545 (z1224-03) (далі - Методика 3);

5.6.8. Отже, за висновком АМК до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3 було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ;

5.6.9. НКРЕКП постановою від 07.11.2016 № 1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесені зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу III щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме: "Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ"; "Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %";

5.6.10. Виходячи з нормативно-правових документів, АМК дійшов висновку, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу;

5.6.11. АМК також зазначив, що норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів. Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб. м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно;

5.6.12. За висновком АМК, пунктом 2 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ передбачено, що порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу;

5.6.13. Розділ V Типового договору розподілу природного газу визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором. Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача. При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ. У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається Оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.

5.7. За результатами розгляду справи АМК дійшов висновку, що постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені Оператором ГРМ. Незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників;

5.7.1. АМК вказав, що ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" із жовтня 2018 року почало самовільно включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами. АМК зауважив, що зазначені дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше до серпня 2019 року;

5.7.2. АМК дійшов висновку, що за умов наявності конкуренції суб`єкт господарювання не зміг би вчинити неправомірних дій по відношенню до споживачів, оскільки останні відразу перейшли б до інших суб`єктів господарювання, а, отже, саме монопольне (домінуюче) становище дає змогу Відповідачу у справі АМК перекласти витрати на побутових споживачів;

5.7.3. Отже, АМК дійшов висновку, що дії групи "Івано-Франківськгаз" в особі АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Тисменицягаз" і ТОВ "Івано-Франківськгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Івано-Франківськгаз" та АТ "Тисменицягаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

5.8. Попередні судові інстанції також встановили, що:

5.8.1. АМК, зробивши висновок про відсутність взаємозамінних товарів, не досліджував існування таких товарів. АМК не надав оцінки доводам позивача про доступність переходу на альтернативні способи опалення усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення та наявність інших альтернативних способів опалення, зокрема теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі, які можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення;

5.8.2. АМК, об`єднавши ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного газу в один, не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного газу законодавчо закріплено в Законі України "Про ринок природного газу" (329-19) ;

5.8.3. АМК не врахував, що згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, є багато постачальників, що мають ліцензію на постачання природного газу і можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Івано-Франківської області та частини Тернопільської області;

5.8.4. АМК не проведено економічного аналізу щодо взаємодії аналізованих товарів (послуг), що призвело до неправильного застосування Методики № 49-р та об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які з урахуванням встановлених обставин не можуть становити один товарний ринок;

5.8.5. АМК не врахував, що Оператор ГРМ надає побутовому споживачу доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподільної системи. Постачання ж природного газу здійснює ТОВ "Івано-Франківськгаз Збут" як постачальник зі спеціальними обов`язками, яке, відповідно, закуповує ресурс природного газу у власника ресурсу - Оптового продавця - АТ "НАК "Нафтогаз України", або інший постачальник, обраний побутовим споживачем;

5.8.6. Висновки АМК ґрунтуються на неповному з`ясуванні та встановленні дійсного кола учасників відповідного ринку, тоді як наявність такого конкурента, як ТОВ "ГК "Нафтогаз України", в групі суб`єктів ПАТ "НАК "Нафтогаз України" істотно впливає на поведінку постачальника ТОВ "Івано-Франківськгаз Збут";

5.8.7. АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу. Встановлення АМК переліку продавців (постачальників, потенційних конкурентів) має значення для оцінки АМК конкурентного середовища та дій суб`єктів ринку постачання природного газу;

5.8.8. АМК у зв`язку з неналежним дослідженням та встановленням бар`єрів вступу на ринок, зокрема, не враховано, що, згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України "Про ринок природного газу" (329-19) , частина шоста статті 11 цього Закону (обов`язковість відкриття постачальниками природного газу на яких покладено спеціальні обов`язки рахунків із спеціальним режимом використання) втрачає чинність з 01 квітня 2017 року;

5.8.9. Об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, АМК отримав "ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу", проте АМК у власному рішенні не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання;

5.8.10. АМК неправильно визначено часові межі ринку, оскільки у період з грудня 2015 по серпень 2019 року відбулись зміни в законодавстві про ринок природного газу України, які, відповідно, призвели до структурних змін ринку;

5.8.11. Визначені АМК у пункті 122 Рішення АМК територіальні (географічні) межі ринку (територія ліцензійної діяльності АТ "Івано-Франківськгаз" та АТ "Тисменицягаз") можуть у повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ "Івано-Франківськгаз Збут".

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

6. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

6.1. Причиною виникнення спору зі справи є питання щодо наявності або відсутності правових підстав для визнання Рішення АМК недійсними в частині, що стосується позивача.

6.2. Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

6.2.1. Згідно з приписами статті 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

6.2.2. Як унормовано пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

6.3. Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону № 2210 суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин; монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

6.4. Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону № 2210 суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

6.5. Колегія суддів виходить з того, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема Методики № 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

6.6. Методика № 49-р встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

6.7. Як унормовано пунктами 2.1, 2.2 Методики № 49-р:

6.7.1. Визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії: встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання. Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи. Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп). Визначення товарних меж ринку. Визначення територіальних (географічних) меж ринку. Встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку. Визначення обсягів товару, який обертається на ринку. Розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку. Складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку. Визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку. Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

6.7.2. Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики № 49-р, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

6.8. Тобто порядок проведення дій, їх послідовність та наявність не є сталими, а можуть бути змінені з урахуванням різних обставин у кожному випадку.

6.9. Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

6.10. Відповідно до пункту 5.1 Методики № 49-р товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

6.10.1. Як унормовано пунктами 6.1, 6.2 Методики № 49-р, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

6.10.2. Відповідно до пункту 7.1 Методики № 49-р часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

6.10.3. Згідно з пунктами 9.1- 9.3 Методики № 49-р:

- потенційними конкурентами вважаються такі суб`єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб`єкти господарювання, які можуть вступити на ринок;

- бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи);

- наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

6.11. Так, Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку, також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі зайняття монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону № 2210.

6.12. Таким чином, під час вирішення спорів про визнання недійсними рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону № 2210, та накладення штрафу за відповідне порушення господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

При цьому Верховний Суд звертає увагу на те, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення.

6.13. Крім того, Верховний Суд зазначає, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Близька за змістом правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17 та від 01.10.2020 у справі №908/540/19.

6.14. Таким чином, недоведення АМК або його територіальним відділенням, яке є стороною у справі, факту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, навіть у разі доведення зайняття цим суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища, є підставою для визнання рішення АМК стосовно цього суб`єкта недійсним.

6.15. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що АМК допустив порушення при застосуванні Методики № 49-р та не надав оцінки обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статті 13 Закону № 2210. Поряд з тим за відсутності належно проведеного дослідження при визначенні позивача таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання Рішенням АМК позивача таким, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на цьому ринку не може вважатися належним чином встановленим.

6.16. Колегія суддів у розгляді даного спору виходить з того, що у грудні 2015 року відбулось розмежування функцій розподілу та постачання природного газу та протягом 1 кварталу 2016 року кожен побутовий споживач уклав окремий договір розподілу з Оператором ГРМ та окремий договір постачання з постачальником.

6.17. Зокрема, відповідно до статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу - це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів; розподіл природного газу - це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

6.18. Судами встановлено, що: згідно з постановою НКРЕКП від 04.06.2015 № 1679 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" (переоформлена відповідно до рішення НКРЕКП від 14.09.2015 № 2303) ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" було видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Івано-Франківськ, Івано-Франківської області та вулиць Зелена, Ямна, Висока (будинки з № 23 по № 32 включно) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; згідно з постановою НКРЕКП "Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" від 16.05.2017 № 653 (із змінами) ТОВ "Івано-Франківськгаз збут" має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України. Водночас АТ "Івано-Франківськгаз" та АТ "Тисменицягаз" - оператори ГРМ, які здійснюють розподіл природного газу на території Івано-Франківської області та частини Тернопільської області, і цей ринок, як зазначив АМК у Рішенні АМК, перебуває у стані природної монополії.

6.19. Отже, з огляду на наведені норми Закону України "Про ринок природного газу" (329-19) та враховуючи встановлені судами обставини, колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків попередніх судових інстанцій про те, що при визначенні товарних меж ринку АМК об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу і не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу" (329-19) .

6.20. Як встановили суди першої та апеляційної інстанцій, згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, на ринку постачання природного газу наявна значна кількість постачальників, що мають ліцензію на постачання природного газу та можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Івано-Франківської області та частини Тернопільської області. При цьому такі постачальники законодавчо не обмежені у виборі місця діяльності, оскільки мають ліцензію на право здійснювати постачання по всій території України і можуть обирати собі побутових споживачів на будь-якій іншій адміністративно-територіальній одиниці.

6.21. Отже, в контексті наведеного для даної справи істотним є саме встановлення АМК переліку продавців (постачальників, потенційних конкурентів), що має значення для оцінки АМК конкурентного середовища і дій суб`єктів ринку постачання природного газу.

6.22. Водночас, як встановлено попередніми судовими інстанціями, зміст Рішення АМК свідчить про те, що вказані обставини відповідачем не досліджені. Наведене свідчить про істотну неповноту дослідження обставин справи, які призвели до невірного застосування АМК вимог статей 12, 13 Закону № 2210. З огляду на наведене колегія суддів також погоджується з висновком попередніх судових інстанцій про те, що АМК неповно було досліджено питання наявності бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.

6.23. Суд також враховує і те, що фактично АМК під час розгляду даної справи не заперечував того, що на досліджуваному ринку є й інші постачальники, які мають ліцензію на постачання природного газу та можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Івано-Франківської області та частини Тернопільської області, а також обставин щодо включення ТОВ "ГК "Нафтогаз України" до переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам. Проте АМК не досліджено обставин впливу наявності потенційного конкурента на поведінку ТОВ "Івано-Франківськгаз збут".

6.24. Крім того, Суд зазначає, що у вирішення даного спору також мають бути враховані висновки Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі № 161/11800/19, згідно з якими: "У період з грудня 2015 року по листопад 2020 року чинним законодавством не було належно врегульовано питання обчислення об`ємів спожитого природного газу побутовими споживачами, а регулятором та відповідним міністерством не було вчинено дій з належного урегулювання спірних правовідносин. За висновком Великої Палати Верховного Суду, обсяги питомих втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі неприведення об`єму газу до стандартних умов та обсяги природного газу на виробничо-технологічні витрати і нормативні витрати не були затверджені наказом Міненергетики від 25.12.2015 № 847 та не увійшли до встановленого НКРЕКП тарифу розподілу природного газу. Саме тому вказані втрати були скомпенсовані шляхом приведення об`ємів природного газу, облікованих побутовими лічильниками у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу до стандартних умов. У період з грудня 2015 року до листопада 2020 року, а саме у пункті 5.3 розділу V Типового договору № 2498 передбачалося, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Також у пункті 6 глави 1 розділу ХV Кодексу ГРМ передбачалося, що за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в цьому пункті формулою.

Отже, нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору розподілу природного газу, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора. Тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу спожитого побутовим споживачем до стандартних умов. Лише 06.11.2020 НКРЕКП прийняло постанову № 2033 "Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП", яка набрала чинності 07.11.2020 та у якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим".

6.25. Колегія суддів зазначає, що за приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (z0090-94) , службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

6.26. За приписами частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

6.27. Попередні судові інстанції, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дали необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ними норм матеріального і процесуального права та з наведенням в оскаржуваних судових рішеннях необхідного мотивування, встановивши, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу з порушенням приписів Методики № 49-р (зокрема, пунктів 2.1, 2.2, 5.1, 6.1, 6.2. 7.1, 9.1- 9.3), - дійшли обґрунтованого висновку, що за відсутності належно проведеного дослідження та порушення Методики № 49-р при визначенні позивача таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку "комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам", визнання АМК позивача таким, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на цьому ринку, не може вважатися належним чином встановленим, а тому за наявності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним - правомірно задовольнили даний позов.

6.28. Доводи АМК, наведені у скарзі, про те що розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населення і тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах зі споживачем, не можуть братися до уваги, оскільки спростовуються положеннями статті 1 Закону України "Про ринок природного газу", якими передбачено поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу. Отже, зазначені доводи не можуть бути підставою для відступу від правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 зі справи № 910/2320/20.

6.29. Аргументи АМК про те, що на ТОВ "ГК "Нафтогаз України" не було покладено спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, останнє почало свою діяльність на ринку постачання природного газу побутовим споживачам з 01.08.2020, тоді як АМК визначено часові межі ринку з грудня 2015 року до серпеня 2019 року, і в цей період ТОВ "ГК "Нафтогаз України", як і інші постачальники природного газу, на яких не було покладено спеціальних обов`язків, не могли подолати адміністративних бар`єрів у вигляді постанов Кабінету Міністрів України та затверджених ними положень про спеціальні обов`язки до 01.08.2020, а тому вони не могли стати потенційними конкурентами до зазначеної дати, також не можуть бути підставами для задоволення його скарги, оскільки, як було встановлено попередніми судовими інстанціями: згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України "Про ринок природного газу" (329-19) частина шоста статті 11 цього Закону (обов`язковість відкриття постачальниками природного газу, на яких покладено спеціальні обов`язки, рахунків із спеціальним режимом використання) втрачає чинність з 1 квітня 2017 року; АМК не досліджено, що ТОВ "ГК "Нафтогаз України" з`явилось у переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам.

6.29.1. Наведені доводи зводяться до переоцінки встановлених місцевим та апеляційним судами обставин.

6.29.2. Водночас ці доводи не спростовують висновків судів про порушення АМК приписів Методики № 49-р та недоліків Рішення АМК у частині визначення меж ринку, а тому й не можуть вплинути на обґрунтованість висновків попередніх судових інстанцій стосовно неповного з`ясування АМК обставин справи та, відповідно, не можуть бути і підставою для відступу від правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 зі справи № 910/2320/20.

6.30. Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, також не спростовують встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи та не можуть бути підставами для задоволення вимог скаржника.

6.31. При цьому Касаційний господарський суд звертає увагу на положення статті 300 ГПК України, які передбачають перевірку судом касаційної інстанції правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права тільки на підставі встановлених ними обставин справи та виключають можливість суду касаційної інстанції встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути й оцінити ті ж самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

7. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Оскільки викладені у касаційній скарзі доводи про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права не отримали підтвердження, Верховний Суд, переглянувши рішення та постанову судів попередніх інстанцій зі справи, вважає, що вони ухвалені з додержанням норм процесуального і матеріального права, а тому підстави для їх зміни чи скасування відсутні.