910/14949/18 Про визнання частково недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист        економічної конкуренції та накладання штрафу" - 17.08.2021 Прийняття

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ17 серпня 2021 року м. КиївСправа № 910/14949/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,представників учасників справи:

позивача - компанії "Moston Properties Limited" - Сідельников А.В, адвокат (довіреність від 20.11.2019 №8530),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О (в порядку самопредставництва), Перелигіна О.О. (в порядку самопредставництва),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - акціонерне товариство "Укргазвидобування" - Хлопузян Р.Д., адвокат (довіреність від 28.12.2020 №2-570д),

заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури - не з`явився,розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги акціонерного товариства "Укргазвидобування" та Антимонопольного комітету України

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 (головуючий - суддя Руденко М.А., судді Пономарєнко Є.Ю., Дідиченко М.А.),у справі № 910/14949/18

за позовом компанії "Moston Properties Limited"Компанії (далі -Компанія)

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: акціонерне товариство "Укргазвидобування" (далі - АТ "Укргазвидобування"),

за участю заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури,

про визнання частково недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Компанія звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання частково недійсним рішення АМК від 30.08.2018 № 425-р (далі - Рішення АМК) у справі № 20-26.13/222-16 у частині, що стосується Компанії, а саме: щодо визнання Компанії "Moston Properties Limited" такою, що вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки, які проводило публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" у травні 2015 відповідно до оголошення № 15Т-180; накладення на Компанію штрафу в розмірі 339 999 грн.

Позовна заява мотивована тим, що Рішення АМК ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а в його основу покладені висновки про схожість у зовнішньому оформленні, структурі, змісті тендерних пропозицій, які не є свідченням наявності погодженої поведінки учасників торгів, а тому вказане рішення, на думку позивача, є протиправним та підлягає визнанню недійсним. Також позивач наполягав на тому, що, оскільки АТ "Укргазвидобування" у відповідності до приписів чинного законодавства має право на власний розсуд укладати договори на придбання обладнання з будь-яким контрагентом без попереднього проведення конкурсу, АМК не мав підстав для прийняття оспорюваного рішення з огляду на те, що АТ "Укргазвидобування" не є замовником у розумінні Закону України "Про здійснення державних закупівель" та Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" (4851-17) .

Короткий зміст рішень судівРішенням господарського суду міста Києва від 15.03.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019, у задоволенні позовних вимог відмовлено.Суди дійшли висновку про відсутність правових підстав для визнання частково недійсним Рішення АМК. Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.01.2020 рішення господарського суду міста Києва від 15.03.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2019 у справі № 910/14949/18 скасовано. Справу № 910/14949/18 передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.Постанова обґрунтована тим, що під час вирішення даного спору суди попередніх інстанцій не дотрималися вимог статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) , у редакції, чинній на час розгляду справи цими судами) щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судові рішення у справі підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права. Після нового розгляду рішенням господарського суду міста Києва від 06.08.2020 у задоволенні позову відмовлено.Суд першої інстанції дійшов висновку, що встановлені ним обставини у їх сукупності свідчать про вчинення Компанією порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті шостої, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки, які проводило ПАТ "Укргазвидобування" у травні 2015 року відповідно до оголошення № 15Т-180.Постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2021рішення господарського суду міста Києва від 06.08.2020 року у справі №910/14949/18 скасовано. Прийнято нове рішення, яким позовні вимоги Компанії задоволено. Визнано частково недійсним Рішення АМК у справі №20-26.13/222-16 - у частині, що стосується Компанії, а саме: визнано недійсним Рішення АМК в частині визнання Компанії такою, що вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки, які проводило публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" у травні 2015 року відповідно до оголошення № 15Т-180; визнано недійсним Рішення АМК про накладення на Компанію штрафу у розмірі 339 999,00 грн.Здійснивши фактичну перевірку матеріалів справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що АМК не було доведено наявність беззаперечних обставин, які свідчили б про узгодженість дій Компанії та компанії "North Scale Enterprises Ltd." під час проведення процедури закупівлі, а подані докази не є достатньо переконливими для виключення можливості того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо, без взаємного обміну інформацією між учасниками торгів.Апеляційним судом за наслідком перегляду справи не виявлено ознак координації поведінки вказаних суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації, так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу.

Короткий зміст вимог касаційних скаргАТ "Укргазвидобування", посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції, з підстав визначених у касаційній скарзі, оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції у справі скасувати і залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 06.08.2020. АМК також посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції, з підстав визначених у касаційній скарзі, оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції у справі скасувати і залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 06.08.2020.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи АТ "Укргазвидобування" у касаційній скарзі: Апеляційним господарським судом порушено приписи частини четвертої статті 236 ГПК України та не враховано висновки щодо застосування норм права викладені у постанові Верховного Суду від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18 стосовно того, що кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключно компетенцією АМК. Судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Зазначене також свідчить про неправильне застосування судом апеляційної інстанції частини четвертої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", частини другої статті 35 та частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, а саме: частин другої, четвертої, п`ятої та восьмої статті 80, частини першої статті 118, пунктів 5 та 8 частини третьої статті 162, частини другої статті 164 ГПК України.В оскаржуваній постанові апеляційний суд вказав на неврахування судом першої інстанції доказів, поданих Компанією (заяви свідка О. Забіяки та висновку експерта здійсненого за результатами судово-економічної експертизи від 28.11.2018 № 24103/18-72, звіту приватного підприємства "МНТЦ"Транссервіс-1", звіту компанії Energy Contact Company, листа компанії Jereh від 11.07.2016), проте зазначені докази були подані Компанією поза встановленим ГПК України (1798-12) строком, разом з відповіддю на відзив та клопотанням від 07.02.2019, та без обґрунтування неможливості подання відповідних документів у встановлений законодавством строк. У зв`язку з цим такі докази не могли бути прийняті апеляційним судом до розгляду, проте на порушення вимог частин другої, четвертої, п`ятої та восьмої статті 80, частини першої статті 118, пунктів 5 та 8 частини третьої статті 162, частини другої статті 164 ГПК України апеляційний господарський суд їх прийняв та визнав такими, що спростовують висновки АМК.Окрім того, висновок експерта здійснений за результатами проведеної судово-економічної експертизи від 28.11.2018 № 24103/18-72, доданий Компанією до відповіді на відзив і визнаний апеляційним судом як такий, що спростовує висновки АМК, був здійснений у рамках кримінальної справи за постановою слідчого, а не на замовлення учасника справи та не за ухвалою господарського суду. Зазначене свідчить, що такий висновок експерта отриманий не у порядку, передбаченому приписами статей 98, 99, 101 ГПК України, та, зважаючи на приписи статті 77 ГПК України, не міг бути прийнятий судом.Апеляційний господарський суд встановив обставини, що мають суттєве значення на підставі недопустимого доказу, що в силу пункту 4 частини третьої статті 310 ГПК України є підставою для скасування рішення апеляційного господарського суду.При цьому АТ "Укргазвидобування" зазначає, що відповідно до частини першої статті 13 Закону України "Про міжнародне приватне право" легалізованими можуть бути тільки документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, таким чином, листи компанії "MIRACULUM INVESTMENTS LTD" від 23.08.2016 та Франса Бонте від 29.08.2016 у рішенні Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду від 22.09.2017 не є тими документами, які підлягають легалізації. Отже, суд апеляційної інстанції помилково визнав такі докази недопустимими, посилаючись на відсутність їх легалізації у порядку частини першої статті 13 Закону України "Про міжнародне приватне право".Водночас АТ "Укргазвидобування" наголошує на порушенні судом апеляційної інстанції принципу рівності учасників судового процесу перед законом і судом, оскільки однакові за юридичною природою документи апеляційний суд за однакових обставин оцінює по-різному, зокрема, подані Компанією приймає до розгляду з підстав їх допустимості, а подані АМК визнає як недопустимі.Суд апеляційної інстанції не оцінив взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, а тому при вирішенні даного спору апеляційний суд не дотримався вимог статті 86 та частини п`ятої статті 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, та це мало наслідком неправильне застосування частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і безпідставне задоволення позову.

Доводи АМК у касаційній скарзі:

Підставами для подання касаційної скарги на постанову суду апеляційної інстанції є неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, що полягає у неправильному тлумаченні пункту четвертого частини другої статті 6 та статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та неправильне застосування норм процесуального права, що полягає в неправильному застосуванні судом апеляційної інстанції вимог статті 80 та частини першої, другої та п`ятої статті 236 ГПК України.

Всупереч приписам статті 86 ГПК України, Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) та висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду, суд апеляційної інстанції надав оцінку кожній встановленій АМК обставині окремо, а не у їх сукупності.

На виконання вказівки Верховного Суду у постанові від 30.01.2020 АТ "Укргазвидобування" разом з поясненнями подано нотаріально засвідчені переклади на українську мову процесуального наказа від 14.07.2016 № 2 та листів від 23.08.2016 та 29.08.2016, а судом першої інстанції при новому розгляді справи досліджено такі переклади та перевіреної їх ідентичність з документами, наявними у справі. Враховуючи зазначене та з огляду на приписи пункту 4 частини другої статті 6 та статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", твердження апеляційного господарського суду про те, шо нотаріальне посвідчення підписів було здійснено 05.03.2020, тоді як оскаржуване рішення прийняте АМК 30.08.2018, не може бути підставою для визнання недійсним Рішення АМК.

На порушення приписів частини восьмої статті 80 ГПК України Компанією до відповіді на відзив АМК було додано заяву свідка О. Забіяки, копію висновку експерта здійсненого за результатами судово-економічної експертизи від 28.11.2018 № 24103/18-72 у межах кримінального провадження та копію звіту компанії "ЕСС" від 08.09.2016 без належного обґрунтування, чому такі докази не були подані Компанією разом із позовною заявою. У позовній заяві компанії також відсутнє зазначення доказів, які не могли бути подані разом із позовною заявою, тому суд апеляційної інстанції помилково прийняв такі докази з посиланням на положення пункту 1 частини шостої статті 165 та частин першої-третьої статті 166 ГПК України.

Таким чином, судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що свідчить про неврахування доказів, отриманих та використаних АМК під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та водночас надано оцінку доказам, наданим Компанією з порушенням норм процесуального права, а саме статті 80 ГПК України, що у сукупності є підставою для скасування судового рішення суду апеляційної інстанції.

Позиція інших учасників справи На касаційну скаргу АМК від Компанії надійшов відзив, в якому остання просить касаційну скаргу АМК залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 залишити без змін. Компанія, зокрема, зазначає, що:- доводи АМК є необґрунтованими та непереконливими, заснованими на довільній та суб`єктивній інтерпретації норм матеріального права і такими, що спростовуються наявними доказами та матеріалами справи. Правовідносини у справах, на які посилається скаржник, та у справі №910/14949/18 не є подібними, оскільки різняться за предметом позову, підставами позову та правовим регулюванням спірних відносин; - здійснивши фактичну перевірку матеріалів справи, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що АМК не було доведено наявність беззаперечних обставин, які свідчили б про узгодженість дій Компанії та компанії "North Scale Enterprises Ltd." під час проведення процедури закупівлі, а подані докази не є достатньо переконливими для виключення можливості того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо, без взаємного обміну інформацією між учасниками торгів. Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК; - схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому збігу дій суб`єктів господарювання, зумовленому специфікою відповідного товарного ринку; - будь - які посилання АМК в своєму Рішенні на постанову Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду від 22.09.2017 або цитування її положень є незаконними і безпідставними з огляду на те, що АМК України не мав її в своєму розпорядженні;- Рішення АМК не відповідає вимогам чинного законодавства в частині комплексного, повного, об`єктивного, неупередженого дослідження усіх обставин справи, що свідчить про неповноту проведеного розслідування, невідповідність висновків Комітету фактичним обставинам справи та незаконність прийнятого за результатами розслідування рішення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙРішенням АМК визнано, що Компанія та компанія "North Scale Enterprises Ltd." вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбинової установки, які проводило ПАТ "Укргазвидобування" у травні 2015 року відповідно до оголошення № 15Т-180. За вчинення зазначеного порушення на Компанію та компанію "North Scale Enterprises Ltd." накладено штраф у розмірі 339 999 грн (на кожного відповідно). У Рішенні АМК, зокрема, встановлено, що 08.05.2015 ПАТ "Укргазвидобування" (організаційно-правову форму змінено на акціонерне товариство) розмістило на власному веб-сайті (www.ugv.com.ua) оголошення № 15Т-180 про проведення відкритих торгів зі зменшенням ціни на закупівлю блочно-модульного комплексу колтюбингової установки.До участі в торгах свої пропозиції подали такі учасники:- Компанія із ціновою пропозицією 5 849 987 доларів США. Від імені Компанії пропозиція конкурсних торгів подана її уповноваженим представником О. Забіякою на підставі довіреності від 28.04.2015, підписаної директором цієї компанії Георгіною Папапетроу;- Компанія "North Scale Enterprises Ltd." із ціновою пропозицією 6 009 000 доларів США. Від імені компанії "North Scale Enterprises Ltd." пропозиція конкурсних торгів подана її уповноваженим представником - Б. Діхтярем на підставі довіреності № 12 від 04.05.2015, виданої Франсом Бонте, який є єдиним акціонером компанії "LINDSAY VENTURES LTD".Рішення АМК мотивоване, зокрема, тим, що:- пов`язаність Компанії та Компанії "North Scale Enterprises Ltd.": одна і та ж особа була акціонером та одноосібним директором компанії "North Scale Enterprises Ltd. ", а також акціонерним власником компанії позивача;- пов`язаність уповноважених представників Компанії та компанії "North Scale Enterprises Ltd. " - схема пов`язаності наведена у додатках 1, 2 до рішення;- взаємодія уповноважених представників компаній у період проведення торгів, що встановлено згідно з отриманою від ПрАТ "ВФ Україна" інформацією щодо телефонних розмов представників компаній, учасниць торгів, у період їх оголошення та подання; - схожість у документах учасників торгів - Компанії та компанії "North Scale Enterprises Ltd.": внесені учасниками, зокрема, у табличні форми дані виконані однаковим шрифтом Times New Roman з однаковими відступами (або з однаковою їх відсутністю в числових виразах вартості обладнання) із застосуванням курсиву, а також однаковими помилками;- синхронність дій компаній, учасниць торгів: обидва учасники у складі своїх пропозицій надали документи, переклад яких виконано та нотаріально засвідчено в один день, за один день до публікації на сайті третьої особи оголошення про проведення торгів; свої цінові пропозиції обидва учасники подали в один день; в один і той самий день обидва учасники здійснили перерахування грошових коштів з метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних трогів;- завищення цінової пропозиції: для проведення порівняння цін на блочно-модульні колтюбингові установки була залучена компанія "Energy Contract Company", якою здійснено порівняльний аналіз цін на поставку вказаного обладнання для третьої особи та мінімальних, середніх та максимальних цін на це обладнання різних постачальників у різних регіонах світу. При цьому при аналізі було враховано вартість постачання цього обладнання з Китаю до міста Полтави (через Латвію) - так само, як це було зроблено під час розрахунку ціни Компанією. За результатами проведеного аналізу встановлено, що цінова пропозиція Компанії була дорожчою за середньозважену вартість, яка базується на найвищих цінах кожного окремого компонента, на 616 817 доларів США.29.05.2015 ПАТ "Укргазвидобування" та Компанія уклали контракт № UGV11083/11-15, згідно з яким покупцем придбано обладнання блочно-модульного комплексу колтюбингової установки вартістю 5 849 987 долара США.У зв`язку з невиконанням АТ "Укргазвидобування" умов контракту 26.03.2016 Компанією "Moston Properties Limited" подано позов до Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду про стягнення з ПАТ "Укргазвидобування" заборгованості за поставлене обладнання в сумі 2 867 233,77 доларів США. У процесі вирішення спору Лондонським Міжнародним Арбітражним Судом видано Процесуальний наказ від 14.07.2016 № 2 про розкриття кінцевих бенефіціарних власників та осіб, які мають суттєвий контроль над компанією "Moston Properties Limited".На виконання вимог міжнародного арбітражу Франс Бонте - єдиний акціонер компаній "MIRACULUM INVESTMENTS LTD" та "LINDSAY VENTURES LTD" (компанії, що є директором "North Scale Enterprises Ltd.") листом б/н від 29.08.2016 повідомив, що компанія "MIRACULUM INVESTMENTS LTD" була єдиним вигодонабувачем компанії "Moston Properties Limited" та про те, що жодна особа, крім нього (директора та єдиного акціонера компанії "LINDSAY VENTURES LTD"), не здійснювала контроль над компанією "Moston Properties Limited".Тобто в рамках вирішення спору Лондонським Міжнародним Арбітражним Судом Франсом Бонте було доведено перебування під його контролем обох учасників торгів на час їх проведення. Відповідно до пункту 14.2 контракту № UGV11083/11-15 одноосібним арбітром Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду був розглянутий спір між "Moston Properties Limited" та ПАТ "Укргазвидобування" та згідно з пунктом 26.8 Регламенту Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду 2014 року винесено Остаточне арбітражне рішення від 22.09.2017, згідно з яким задоволено позов Компанії "Moston Properties Limited" та наказано ПАТ "Укргазвидобування" виплатити стягувачу: основний борг у розмірі 2 436 243,50 долара США; 3 % річних з 01 жовтня 2015 року до повного виконання зобов`язання щодо оплати; арбітражних витрат у розмірі 97 415,02 фунта стерлінгів.У листопаді 2017 року Компанія "Moston Properties Limited" звернулась до суду з клопотанням про визнання та надання дозволу на примусове виконання на території України Остаточного арбітражного рішення Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду від 22.09.2017.Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 05.04.2018 у справі № 761/41709/17, залишеною без змін постановою Київського апеляційного суду від 21.11.2018 та постановою Верховного Суду від 17.04.2019, клопотання "Moston Properties Limited" задоволено частково, видано наказ з примусового виконання рішення суду міжнародного арбітражу.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Закон України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (3659-12) :пункт 1 статті 3: - основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;пункти 1 та 2 частини першої статті 7: - у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;частина перша статті 19:- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів. Закон України від 11 січня 2001 року № 2210-III "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) :стаття 1: - економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;абзац перший статті 5: - узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частина перша статті 6:- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;пункт 4 частини другої статті 6:- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;частина четверта статті 6:- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;частина друга статті 35:- при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи;пункт 1 статті 50: - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;частина перша статті 59: - підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" (1644-18) ; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права; Господарський кодекс України (436-15) :частина перша статті 25: - держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку; ГПК України (1798-12) :частина перша статті 13:- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності;частина перша статті 14:- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом;частина перша статті 74:- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог;частина перша статті 76:- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування; частина перша статті 77:- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування;стаття 86 (у редакції, чинній на час розгляду справи судами попередніх інстанцій):- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);частина четверта статті 236:- при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норми права, викладені в постановах Верховного Суду;

Межі розгляду справи судом касаційної інстанції

З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 ГПК України, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність встановлення обставин справи, про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Компетенція суду касаційної інстанції відповідно до частини першої вказаної статті полягає виключно в перевірці правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору у справі стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (стаття 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Згідно з приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження АМК.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, і підстави для відступу від неї відсутні.

За змістом статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Відповідно до змісту статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суд може визнати недійсним рішення органу АМК, зокрема внаслідок неповного з`ясування органом АМК у його рішенні обставин, які мають значення для справи, недоведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, або у зв`язку із порушенням або неправильним застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

У вирішенні відповідних спорів суди не повинні перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК.

Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду, скасовуючи рішення та постанову у справі №910/14949/18 у постанові від 30.01.2020, зазначив, що висновки АМК, покладені в основу Рішення АМК, ґрунтуються на не беззаперечно встановлених фактах, які підтвердженні належними та допустимими доказами. При цьому Суд касаційної інстанції також звернув увагу на те, що документи з перекладом українською мовою (надані АМК), на які послалися суди у своїх рішеннях, а саме: Процесуальний наказ від 14.07.2016 № 2 про розкриття кінцевих бенефіціарних власників та осіб, які мають суттєвий контроль над компанією "Moston Properties Limited"; запит компанії "MIRACULUM INVESTMENTS LTD" від 23.08.2016; лист Франса Бонте б/н від 29.08.2016, Остаточне арбітражне рішення від 22.09.2017 не можна вважати офіційним перекладом чи таким, що наданий компетентним органом, оскільки справжність підпису перекладача не засвідчена нотаріусом. Окрім того, у постанові від 30.01.2020 суд касаційної інстанції також наголосив на тому, що в матеріалах справи відсутній достеменний офіційний переклад зазначених документів, крім тексту Остаточного арбітражного рішення від 22.09.2017, яке надавалось суду саме позивачем. Проте судами не було враховано того, що документи, складені нерезидентами, які подаються сторонами як докази, мають прийматися судами з огляду на їх допустимість після їх легалізації у встановленому законодавством України порядку.

За приписами часини першої статті 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

На виконання вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, господарський суд міста Києва під час нового розгляду справи у своєму рішенні від 06.08.2020 встановив, що 06.03.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду АТ "Укргазвидобування" разом з письмовими пояснення з метою виконання вказівок Верховного Суду було подано нотаріально засвідчені переклади українською мовою процесуального наказу від 14.07.2016 № 2 та листів від 23.08.2016 та від 29.08.2016.

Враховуючи зазначену обставину, суд першої інстанції дійшов висновку, що у матеріалах справи наявні нотаріально засвідчені переклади українською мовою процесуального наказу від 14.07.2016 № 2 та листів від 23.08.2016 та від 29.08.2016, при цьому у судовому засіданні 06.08.2020 судом першої інстанції було оглянуто оригінали матеріалів антимонопольної справи з метою встановлення відповідності перекладу процесуального наказу від 14.07.2016 № 2 та листів від 23.08.2016 та від 29.08.2016 які містяться у матеріалах антимонопольної справи, з нотаріально засвідченим перекладом українською мовою вказаних документів та встановлено, що останні є ідентичними за змістом, що свідчить про відповідність перекладу процесуального наказу від 14.07.2016 № 2 та листів від 23.08.2016 та від 29.08.2016, які містяться у матеріалах антимонопольної справи, достеменному офіційному перекладу зазначених документів, що міститься у матеріалах даної справи.

Натомість суд апеляційної інстанції за результатами перегляду рішення господарського суду міста Києва від 06.08.2020 зазначив, що копії прошитих та пронумерованих матеріалів справи АМК, на підставі яких приймалось оскаржуване Рішення АМК, були надані АМК до господарського суду 12.09.2019. Також суд встановив, що з таких матеріалів вбачається, що:

- оригінал листа пана Франса Бонте від 29.08.2016 у них відсутній, копія документа нотаріально не засвідчена, текст копії був перекладений українською мовою перекладачем Терещенком О.С., справжність підпису якого нотаріально не посвідчувалась;

- оригінал Процесуального наказу від 14.07.2016 № 2 відсутній, копія документа нотаріально не засвідчена, докази легалізації документу відсутні, текст копії був перекладений українською мовою перекладачем С. Денисенком, справжність підпису якого нотаріально не посвідчувалась;

- оригінал запиту компанії "MIRACULUM INVESTMENTS LTD" від 23.08.2016 відсутній, копія документа нотаріально не засвідчена, текст копії був перекладений українською мовою перекладачем Терещенком О.С. справжність підпису якого нотаріально не посвідчувалась.

Поряд з тим, лише 06.03.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду АТ "Укргазвидобування" разом з письмовими поясненнями було подано переклади українською мовою процесуального наказу від 14.07.2016 № 2 та листів від 23.08.2016 і від 29.08.2016.

Також апеляційний господарський суд зазначив, що нотаріальне посвідчення підписів перекладачів здійснене 05.03.2020, тоді як оскаржуване рішення було прийняте АМК України 30.08.2018.

Окрім того, необхідно звернути увагу на те, що Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 21.04.2021 справа №910/701/17 конкретизував правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, та зазначив, що за приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (z0090-94) (далі - Правила), службовцями АМК, відділеннями, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення. Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки. Водночас положення статті 40 Закону № 2210 та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Звертаючись до суду, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 ГПК України).

Верховний Суд також зазначає, що у пунктах 1 - 3 частини першої статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Таким чином, із встановлених судами попередніх інстанцій обставин вбачається, що нотаріально засвідчених перекладів процесуального наказу від 14.07.2016 № 2 та листів від 23.08.2016 та від 29.08.2016 не існувало як на момент розгляду справи АМК, так і на момент прийняття Рішення АМК. Тому висновки АМК, покладені в основу Рішення АМК, ґрунтуються на не беззаперечно встановлених фактах, які підтвердженні належними та допустимими доказами. Тобто АМК неповно з`ясував у своєму рішенні обставини, які мають значення для справи, що є підставою для визнання недійсним рішення органу АМК.

З огляду на зазначене апеляційний господарський суд дійшов правомірного висновку про недоведеність АМК обставин, які мають значення для справи, а тому притягнення позивача до відповідальності та накладення на нього штрафу у розмірі 339 999 грн. є безпідставним, а рішення АМК є незаконним та підлягає скасуванню.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи АТ "Укргазвидобування" та АМК про порушення судом апеляційної інстанції норм права при прийнятті оскаржуваного судового рішення за результатами перегляду справи в касаційному порядку не знайшли свого підтвердження.

За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційні скарги АТ "Укргазвидобування" та АМК залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 у справі № 910/14949/18 залишити без змін.

Судові витрати

Понесені АТ "Укргазвидобування" та АМК у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги акціонерного товариства "Укргазвидобування" та Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 у справі № 910/14949/18 - без змін.Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко