911/967/18 Про скасування протоколу та нарахування за необліковану електроенергію - 12.03.2019 Прийняття

1.1. Фізична особа-підприємець Струк Андрій Анатолійович (далі - ФОП Струк А.А.) звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - ПрАТ "Київобленерго") про скасування протоколу та нарахування недоврахованої електроенергії на суму 34512,54 грн.

1.2. В обґрунтування позовних вимог ФОП Струк А.А. посилається на те, що ПрАТ "Київобленерго" неправомірно складено протокол №238 від 02.05.2018 та нараховано за необліковану електроенергію 34512,54 грн, оскільки ФОП Струк А. А. не порушував Правил користування електричною енергією, так як 29.08.2017 невідомими особами пошкоджено лічильник обліку електричної енергії позивача. Крім того, зазначає, що відповідачем не здійснено замірів потужності струмоприймачів та не перевірено інформацію стосовно паспортних даних струмоприймачів, відповідно до вимог п. 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії.

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Київської області від 14.09.2018 у справі № 911/967/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 рішення Господарського суду Київської області від 14.09.2018 у справі № 911/967/18 залишено без змін.

2.3. Господарськими судами встановлено такі обставини:

- між Відкритим акціонерним товариством "АЕС Київобленерго" Васильківський РЕМ (постачальник електричної енергії) та суб'єктом підприємницької діяльності Струком А.А. (споживач) 24.11.2003 укладено договір на постачання електричної енергії (для споживачів з малим споживанням) №441, згідно з умовами якого, постачальник електричної енергії постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами;

- сторони між собою обумовили, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, вони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку;

- відповідно до п. 9.5. договору він набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31.12.2004. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов;

- в результаті проведення перевірки 30.08.2017 представниками ПрАТ "Київобленерго" у присутності ФОП Струка А.А. на об'єкті за місцем знаходження електричного обладнання споживача за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. Грушевського, 17а, було виявлено факт порушення позивачем Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1009 № 28 (далі - ПКЕЕ);

- на підставі виявлених порушень представниками ПрАТ "Київобленерго" було складено акт про порушення № К 034908 від 30.08.2018 в якому зазначено, що "споживач порушив п. 6.40 ПКЕЕ. В місці кріплення кожуха з цоколем лічильника пошкоджені гвинтові з'єднання. З верхньої та нижньої сторони видно тріщини та сколи. Зі зворотної сторони лічильника, в місці кріплення гвинтових з'єднань, видно сліди клею. Пломбувальний матеріал на пломбі, встановленій на клемній кришці лічильника, пошкоджено";

- в акті про порушення наведені відомості про прилад обліку електричної енергії споживача на дату складання акту: заводський номер 0192169, типу НІК 2301 АП1, дата повірки 09-І, рік випуску 2009;

- пунктом 5 акту про порушення зазначено: "Визначити повну потужність струмоприймачів не має можливості за відсутністю паспортних даних на обладнання. Споживач не надав можливість зробити заміри при максимальному навантаженні";

- позивача було повідомлено про те, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 13.09.2017 за адресою: м. Київ, вул. Стеценка, 1а;

- акт про порушення підписаний двома представниками ПрАТ "Київобленерго" та ФОП Струком А.А. з відміткою "З актом не згоден";

- відповідно до висновку судового експерта Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Варварчука О.М. за № 162 від 26.02.2018 встановлено, що у лічильнику типу НІК 2301 АП1, заводський № 0192169, пошкоджень зовнішніх конструктивних елементів лічильника не виявлено. Під час дослідження виявлено пошкодження внутрішніх елементів кріплення верхнього та правого стяжних гвинтів корпусу від цоколю лічильника, через що не забезпечується надійне утримання кожуха і цоколю. Неможливість доступу до внутрішніх елементів лічильника з метою зниження показів лічильного механізму (гальмування лічильного механізму та/або зупинка), при наявному пошкодженні елементів кріплення кожуха не забезпечується;

- на засіданні комісії ПрАТ "Київобленерго" 02.05.2018 по розгляду акта № К 034908 від 30.08.2017, враховуючи отриманий висновок експертного дослідження, що підтвердив факт пошкодження приладу обліку, прийнято рішення, оформлене протоколом № 238, що акт підлягає розрахунку згідно п. 6.40 ПКЕЕ, п. 2.1.1, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКЕЕ від 04.05.2006 № 562 по договірній потужності за 154 дні з 30.03.2017 по 30.08.2017 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення;

- не погоджуючись із застосуванням відносно Фізичної особи-підприємця Струка Андрія Анатолійовича оперативно-господарської санкції, зазначене стало підставою звернення до суду з даним позовом.

2.4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд виходив з того, що рішення комісії ПАТ "Київобленерго" по розгляду акту № К03408 від 30.08.2018 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом № 238 від 02.05.2018, було прийнято із дотриманням положень Правил користування електричною енергією, та інших нормативно-правових актів України. Крім того, порушення ПКЕЕ підтверджуються висновком експертного дослідження за результатами проведення експертного дослідження №162, складеним 26.02.2018 та проведеним Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України.

2.5. Суд апеляційної інстанції погоджуючись із висновками, викладеними в рішенні місцевого господарського суду, зазначив, що оскільки права та охоронювані законом інтереси позивача, за захистом яких той звернувся до суду, не порушено відповідачем, то позовні вимоги про скасування оперативно-господарської санкції задоволенню не підлягають.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Не погоджуючись з постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 та рішенням Господарського суду Київської області від 14.09.2018 у справі № 911/967/18, ФОП Струк А.А. подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та рішення місцевого господарського суду скасувати, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

3.2. Узагальнені доводи касаційної скарги Фізичної особи-підприємця Струка Андрія Анатолійовича:

- рішення судів попередніх інстанцій скаржник вважає незаконними та необґрунтованими, такими, що прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права;

- судами неправильно застосовано пункт 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, так суди не врахували, що згідно Методики для нарахування потрібно три умови одночасно: ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів; не допуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів; відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність;

- суди попередніх інстанцій не звернули уваги, що при розрахунку вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, ПрАТ "Київобленерго" неправомірно взято для розрахунку потужність 10 кВт;

- суди безпідставно не взяли до уваги правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 11.07.2018 у справі № 336/65351/16-ц.

3.3. У відзиві на касаційну скаргу Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" просило відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду Київської області від 14.09.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 у справі № 911/967/18 залишити без змін, як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

3.4. Позивачем подано додаткові пояснення до касаційної скарги, які колегія суддів залишає без розгляду, оскільки розцінює як доповнення до касаційної скарги, а з огляду на подання позивачем цих пояснень 07.03.2019, тобто з пропуском встановленого статтею 288 Господарського процесуального кодексу України строку на касаційне оскарження, без клопотання про поновлення строку для вчинення цієї процесуальної дії.

4. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

4.1. Частиною 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин), зокрема, передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією.

4.2. Відповідно до частин першої, другої статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, пошкодження приладів обліку.

4.3. Згідно із частиною першою статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

4.4. Частиною першою статті 237 Господарського кодексу України встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

4.5. За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 Господарського кодексу України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

4.6. Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюються Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17 жовтня 2005 року № 910 (z1399-05) ) (далі - Правила користування електричною енергією).

Дія Правил користування електричною енергією поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

4.7. Постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом (п.1.3. Правил користування електричною енергією).

4.8. Відповідно до пункту 3.1 Правил користування електричною енергією електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

4.9. Згідно із пунктом 3.3. Правил користування електричною енергією відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

4.10. Відповідно до пп. 26, 27 п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п.п. 4.4 договору).

4.11. Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 липня 2006 року за № 782/12656 (z0782-06) .

4.12. Згідно з пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

4.13. Відповідно до пункту 6.42 Правил користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

4.14. Відповідно до пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією зазначена Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, щодо пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 пункту 2.1. Методики).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

4.15. Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення. Для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом.

4.16. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до висновку експертного дослідження № 162 від 26.02.2018, складеного судовим експертом Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Варварчуком О.В., у лічильнику типу НІК 2301 АП1, заводський № 0192169, пошкоджень зовнішніх конструктивних елементів лічильника не виявлено. Під час дослідження виявлено пошкодження внутрішніх елементів кріплення верхнього та правого стяжних гвинтів корпусу від цоколю лічильника, через що не забезпечується надійне утримання кожуха і цоколю. Неможливість доступу до внутрішніх елементів лічильника з метою зниження показів лічильного механізму (гальмування лічильного механізму та/або зупинка), при наявному пошкодженні елементів кріплення кожуха не забезпечується.

4.17. Виходячи зі змісту пункту 2.1. Методики, законодавцем не визначено обмеженого переліку ознак, які характеризують поняття "пошкодження приладів обліку".

Встановлення такого правопорушення як "пошкодження приладів обліку", яке включає в себе як пошкодження цілісності корпусу приладу обліку так і невірну роботу приладу обліку завдяки необмеженому переліку ознак, які характеризують саме поняття "пошкодження приладів обліку", є самостійною підставою для застосування до порушника оперативно-господарських санкцій.

Крім того, враховуючи, що згідно з п. 10.2.26 ПКЕЕ та п. 4.4 договору саме позивач, як споживач електричної енергії, зобов'язаний був забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (в його приміщенні) розрахункових засобів обліку та пломб, у даному випадку пошкодження пломби, гвинтових з'єднань, елементів кріплення кожуха на об`єкті, що належить позивачу, є окремим порушенням ПКЕЕ та не зобов`язує енергопостачальника встановлювати факт втручання саме споживача у роботу приладу обліку.

4.18. Відповідно до протоколу засідання комісії від 02.05.2018 розрахунок суми боргу вирішено провести у відповідності до пп. 2.1.1 за формулою 2.4 Методики. При здійснені розрахунку недоврахованої електроенергії відповідачем застосовано потужність відповідно до пп. "в" п. 2.5 Методики, а саме: дозволена потужність для даної точки обліку, яка зазначена в договорі, в даному випадку додатку № 3 до договору № 441 - 10 кВт.

Безумовною підставою для застосування пп. "в" п. 2.5 Методики для проведення розрахунку є ненадання інформації споживачем щодо паспортних даних струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Як встановлено судами, акт про порушення містить відомості щодо відсутності можливості як визначити повну потужність струмоприймачів за відсутністю паспортних даних на обладнання, так і максимальну потужність всіх увімкнених струмоприймачів на час проведення перевірки, що є достатнім для реалізації пп. "в" п. 2.5 Методики.

4.19. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог Фізичної особи-підприємця Струка Андрія Анатолійовича.

4.20. Доводи, викладені в касаційній скарзі Фізичної особи-підприємця Струка Андрія Анатолійовича, колегією суддів відхиляються, оскільки останні не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та, передусім, зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

4.21. Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

4.22. Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

4.23. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

5.1. Відповідно до частини 1 статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

5.2. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що рішення місцевого господарського суду та постанова суду апеляційної інстанції прийняті з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування немає.

6. Судові витрати

6.1. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов'язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на Фізичну особу-підприємця Струка Андрія Анатолійовича.

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Струка Андрія Анатолійовича залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 14.09.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 у справі № 911/967/18 залишити без змін.