910/5282/17 Про відновлення становища, яке існувало до порушення права шляхом скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування об'єму природного газу - 29.11.2017 Прийняття

У березні 2017 року публічне акціонерне товариство "Київенерго" (далі - ПАТ "Київенерго") звернулось до Господарського суду м. Києва з позовною заявою, у якій просило відновити становище, що існувало до порушення його прав шляхом скасування оперативно-господарської санкції, застосованої публічним акціонерним товариством "Київгаз" (далі - ПАТ "Київгаз") у вигляді донарахування об'єму природного газу 2813,679 тис.куб.м. відповідно до акту розрахунку від 31.12.2016 та включення цього об'єму газу до акта приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.12.2016 до договору № 167-15 від 02.02.2015, укладеного між ПАТ "Київенерго" та ПАТ "Київгаз".

Позовні вимоги ПАТ "Київенерго", посилаючись на норми Господарського кодексу України (436-15) (далі - ГК України (436-15) ), Цивільного кодексу України (435-15) (далі - ЦК України (435-15) ) та Кодексу газорозподільних систем обґрунтовувало тим, що ПАТ "Київгаз" було безпідставно застосовано до нього оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування об'єму природного газу в обсязі 2813,679 тис.куб.м. на підставі акта про порушення № 26 від 07.12.2016 та рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем від 29.12.2016 шляхом включення донарахованого об'єму до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою, оскільки виявлене представниками ПАТ "Київгаз" порушення у вигляді експлуатації датчиків 3095 ЕВ в позаштатному режимі, саме по собі не є підставою для кваліфікації таких дій як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок яких може здійснюватись нарахування необлікованих об'ємів природного газу.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 18.05.2017 (суддя Сівакова В.В.) в позові ПАТ "Київенерго" відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2017 (колегія суддів: Зубець Л.П., Алданова С.О., Зеленін В.О.) рішення Господарського суду м. Києва від 18.05.2017 залишено без змін.

Судові акти мотивовані посиланнями на ту обставину, що за своєю правовою природою, з урахуванням характеру спірних правовідносин, донарахування об'єму природного газу є одним з засобів обліку протранспортованого природного газу, який застосовується у чітко визначеному чинним законодавством порядку, тому у даному випадку таке донарахування не має на меті настання для замовника несприятливих економічних чи правових наслідків, а пов'язане насамперед, з необхідністю обґрунтованого визначення обсягів наданих за договором про розподіл природного газу послуг.

ПАТ "Київенерго" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2017 та рішення Господарського суду м. Києва від 18.05.2017 та постановити нове рішення про задоволення позову. Викладені у касаційній скарзі вимоги ПАТ "Київенерго" обґрунтовує посиланням на обставини справи та приписи пунктів 1, 3 Глави 2, пункт 11 Глави 5 Розділу 11 Кодексу газорозподільних систем.

ПАТ "Київгаз" скористалось правом, наданим статтею - 111-2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) та надіслало до Вищого господарського суду України відзив на касаційну скаргу ПАТ "Київенерго", у якому просить залишити її без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2017 - без змін. Викладені у відзиві вимоги ПАТ "Київгаз" обґрунтовує тим, що оскаржувану постанову прийнято з урахуванням фактичних обставин справи та у відповідності до вимог діючого законодавства України.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставини справи, застосування господарськими судами першої та другої інстанцій норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення та постанови, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга ПАТ "Київенерго" підлягає частковому задоволенню, враховуючи наступне.

Місцевим та апеляційним господарськими судами на підставі матеріалів справи встановлено, що:

- 02.02.2015 між ПАТ "Київенерго" (замовником) та ПАТ "Київгаз" (газорозподільним підприємством) було укладено договір про розподіл природного газу № 167-15, згідно умов якого газорозподільне підприємство зобов'язується надати замовнику послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами (далі - ГРМ) до межі балансової належності об'єктів замовника або його споживачів (пункт призначення) відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін. Пункти призначення з переліком комерційних вузлів обліку природного газу та газоспоживаючого обладнання (комерційні вузли обліку) визначаються сторонами у додатку до договору за формою, наведеною у додатку 2 до договору. Замовник зобов'язується сплатити газорозподільному підприємству вартість послуги з транспортування природного газу ГРМ у розмірі, строки та порядку, передбачені умовами договору;

- обсяги та умови транспортування природного газу ГРМ визначені у розділі ІІІ договору, відповідно до п. 3.1 якого договірні обсяги транспортування природного газу замовника ГРМ визначаються в додатку до договору по кожному об'єкту замовника або його споживачів за формою, наведеною у додатку 1 до договору;

- облік обсягів природного газу, що транспортується на умовах договору, здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України № 618 від 27.12.2005 (z0067-06) , зареєстрованим в Міністерстві юстиції України за № 67/11941 26.01.2006 (z0067-06) . Обсяг протранспортованого газу визначається в пунктах призначення за допомогою комерційних вузлів обліку, визначених у додатку до договору (п.п.4.2, 4.4 договору);

- розрахунки за послуги з транспортування природного газу ГРМ здійснюються за тарифом на транспортування природного газу розподільними трубопроводами за 1000 куб. м., встановленим для газорозподільного підприємства Національною комісією, що здійснює державне регулювання в сфері енергетики. Загальна сума договору складається з місячних сум вартості планових обсягів транспортування природного газу, розрахованого на умовах, визначених у розділі ІV договору та додатках до нього. Оплата вартості послуг за транспортування природного газу ГРМ здійснюється замовником на умовах попередньої оплати авансовими платежами планового обсягу природного газу на період передоплати, визначений сторонами у договорі. У випадку недоплати за фактично протранспортований природний газ ГРМ за розрахунковий період замовник проводить остаточний розрахунок не пізніше 5-го числа місяця, наступного за розрахунковим (п.п. 5.1, 5.4, 5.5 договору);

- 07.12.2016 представниками відповідача, за участю представника позивача було складено акт про порушення № 26 згідно якого за наслідками проведення огляду на об'єкті позивача СТ "Позняки", розміщеного за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 1, було встановлено невідповідність умов експлуатації, тобто експлуатація датчиків 3095ЕВ в позаштатному режимі, внаслідок витоку газу на імпульсних лініях (ізолюючих втулках) об'єм облікованого газу зменшувався по лінії № 1. Перевірка виконана згідно з письмовим зверненням СВП КТМ ПАТ "Київенерго";

- 29.12.2016 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, рішення якого оформлено протоколом № 37 від 29.12.2016, за результатами якого було вирішено повністю задовольнити акт про порушення № 26 від 07.12.2016 та застосувати відповідно до Кодексу газорозподільних систем розрахунок об'єму не облікованого природного газу в обсязі 2980,987 тис.куб.м.;

- 06.01.2017 відповідач супровідним листом № 1 надав позивачу акт-розрахунок необлікованого об'єму природного газу від 31.12.2016, рахунок на оплату № 295905/10799 від 31.12.2016 та два примірники акта приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 31.12.2016;

- 31.12.2016 між сторонами було складено та підписано акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою, згідно з яким за грудень 2016 року відповідач надав, а позивач прийняв послуги з розподілу природного газу газорозподільною системою оператора у кількості 290 578,712 тис.куб.м. на загальну суму 69 947 407,16 грн. (з урахуванням ПДВ). Акт підписано позивачем із зауваженнями, зокрема, вказано про непогодження із включенням до обсягів газу 2980,987 тис.куб.м.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач зазначає про те, що ПАТ "Київгаз" було безпідставно застосовано до нього оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування об'єму природного газу в обсязі 2813,679 тис.куб.м. на підставі акта про порушення № 26 від 07.12.2016 та рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем від 29.12.2016 шляхом включення донарахованого об'єму до акту приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою, оскільки виявлене представниками ПАТ "Київгаз" порушення у вигляді експлуатації датчиків 3095 ЕВ в позаштатному режимі, саме по собі не є підставою для кваліфікації таких дій як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок яких може здійснюватись нарахування необлікованих об'ємів природного газу.

Відмовляючи в задоволенні позову суди виходили з того, що за своєю правовою природою, з урахуванням характеру спірних правовідносин, донарахування об'єму природного газу є одним із засобів обліку протранспортованого природного газу, який застосовується у чітко визначеному чинним законодавством порядку, тому у даному випадку таке донарахування не має на меті настання для замовника несприятливих економічних чи правових наслідків, а пов'язане насамперед, з необхідністю обґрунтованого визначення обсягів наданих за договором про розподіл природного газу послуг.

Проте погодитись з такими висновками суду апеляційної інстанції не можна, виходячи з наступного.

Як було встановлено судами та вже було зазначено вище, 07.12.2016 представниками відповідача, за участю представника позивача було складено акт про порушення № 26 згідно якого за наслідками проведення огляду на об'єкті позивача СТ "Позняки", розміщеного за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 1, було встановлено невідповідність умов експлуатації, тобто експлуатація датчиків 3095ЕВ в позаштатному режимі, внаслідок витоку газу на імпульсних лініях (ізолюючих втулках) об'єм облікованого газу зменшувався по лінії № 1. Перевірка виконана згідно з письмовим зверненням СВП КТМ ПАТ "Київенерго".

Відповідно до пункту 11 Глави 2 Розділу 11 Кодексу газорозподільних систем за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

29.12.2016 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, рішення якого оформлено протоколом № 37 від 29.12.2016, за результатами якого було вирішено повністю задовольнити акт про порушення № 26 від 07.12.2016 та застосувати відповідно до Кодексу газорозподільних систем розрахунок об'єму не облікованого природного газу в обсязі 2980,987 тис.куб.м. на суму 717 225,47 грн.

Види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування перелічені в пункті 1 Глави 2 Розділу 11 Кодексу газорозподільних систем, згідно якого до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Між тим, судами не було враховано те, що зафіксованим в акті № 26 від 07.12.2016 порушенням вимог Кодексу газорозподільних систем представниками відповідача не було встановлено несанкціонованого втручання в роботу газопроводу чи лічильника газу.

Крім того, судами не було надано належної правової оцінки наявному в матеріалах справи звіту по обчислювачу ОЕ-22ДМ.іz № 0556 на станції теплопостачання "Позняки" за період з 01.12.2016 по 13.12.2016, що включає дату складення акта про порушення № 26 від 07.12.2016.

Відповідно до пункту 3 Глави 2 Розділу 11 Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Дана правова норма також не була врахована судами при прийнятті рішення та постанови.

З огляду на викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що рішення місцевого господарського суду і постанова суду апеляційної інстанції прийняті з недотриманням норм процесуального права, при неповному встановлені усіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору у даній справі, внаслідок чого неможливо дійти достовірних висновків щодо обґрунтованості заявлених ПАТ "Київенерго" позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті - 111-10 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оскільки передбачені процесуальним законом (розділом XII1 "ПЕРЕГЛЯД СУДОВИХ РІШЕНЬ У КАСАЦІЙНОМУ ПОРЯДКУ" ГПК України (1798-12) ) межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права виправити помилки, допущені господарськими судами попередніх інстанцій, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що постанова Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2017 та рішення Господарського суду м. Києва від 18.05.2017 у справі № 910/5282/17 підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до Господарського суду м. Києва.

Під час нового розгляду справи місцевому господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.