815/2257/17 Про визнання протиправним та скасування наказу про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту - 12.02.2020 Прийняття

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року, прийняту у складі головуючого судді - Марина П. П., та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 лютого 2018 року, постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді - Осіпова Ю. В., суддів: Бойка О. В., Скрипченка В. О.

І. Суть спору

1. У квітні 2017 року ОСОБА_1 (надалі також позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі також відповідач, ГУ ДМС України в Одеській області), в якому просив:

1.1. визнати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 60 від 29 березня 2017 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, неправомірним та скасувати його;

1.2. зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти стосовно позивача рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

2. Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначив, що у 2017 році звернувся до відповідача із заявою про надання захисту в Україні. 07 квітня 2017 року ним отримано повідомлення № 5/1-92 від 29 березня 2017 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі наказу ГУ ДМС України в Одеській області від 29 березня 2017 року № 60, відповідно до якого на підставі пункту 6 статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08 липня 2011 року № 3671-VI (далі - Закон № 3671-VI (3671-17) ) позивачу відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

3. Позивач вважає вказане рішення неправомірним та необґрунтованим, оскільки, на його думку, воно приймалося без урахування та без дослідження всіх обставин, які мають юридичне значення і стосуються справи. Зокрема, зазначає, що виїжджав із країни походження через побоювання за своє життя та здоров'я, однак відповідачем не досліджувалась надана міжнародними агенціями інформація по країні його походження та не проводився аналіз альтернативи внутрішнього переміщення.

4. Відповідач позов не визнав. Зазначив, що за результатами аналізу відповідності підстав, викладених у заяві-анкеті позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, вимогам пункту 1 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08 липня 2011 року № 3671-VI (далі - Закон № 3671-VI (3671-17) ), встановлено, що позивач не має обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Також відповідач указує, що перевіркою підтверджено відсутність умов, передбачених пунктом 13 частини першої статті 1 Закону №3671-VI, які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачу додаткового захисту, через недоведеність фактів побоювання застосування до нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

5. Відповідач наголошує на відсутності умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачу додаткового захисту в Україні через відсутність доведених фактів серйозної і не вибіркової загрози його життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянської належності, як і не встановлено жодних фактів щодо можливості застосування до нього нелюдського поводження або катування у разі повернення до Афганістану.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

6. Позивач є громадянином Афганістану, за віросповіданням - мусульманин-суніт, за національністю - таджик, неодружений, проживає у цивілому шлюбі із громадянкою України ОСОБА_2 та має 3 дітей: доньку ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, сина ОСОБА_4, 2015 року народження та доньку ОСОБА_6, 12 років.

7. В 19 років позивач переїхав жити до Російської Федерації, де працював близько 11 років, а в 2010 повернувся на Батьківщину. Навесні 2010 року вибув літаком авіарейсом Кабул(Афганістан)-Дубаї(ОАЕ)-Москва (РФ). З Росії (м. Москва) до України (м. Київ) потрапив автомобілем, потім пішки, потім знову автомобілем. Спочатку прибув до м. Києва, а з м. Києва до м. Одеса-на автобусі. Перетинав державний кордон України нелегально.

8. Вперше позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області 27 липня 2010 року із заявою № 147 про надання статусу біженця, у якій підставою для звернення з зазначеною заявою вказав заручення з родичкою, небажання з нею одружуватися через вагітність дівчини ОСОБА_7 з Росії та напад братів дівчини - родички. Наказом відповідача від 20 серпня 2010 року № 63 позивачу на підставі абзацу 6 статті 12 Закону № 3671-VI в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця відмовлено.

9. 15 червня 2015 року позивач вдруге звернувся до ГУ ДМС із заявою № 137 про надання статусу біженця. В анкеті від 26 червня 2015 року причиною виїзду з країни постійного проживання та підставою звернення з вказаною заявою вказав переслідування його братами дівчини, з якою був заручений. Наказом відповідача від 09 липня 2015 року №125 на підставі висновку головного спеціаліста відділу соціальної інтеграції Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області Лазарєвої Г.С. позивачу відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до положень статті 8 Закону №3671-VI. Вказаний наказ оскаржувався позивачем в судовому порядку. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2015 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 323 від 09 липня 2015 року, скасування наказу № 125 від 09 липня 2015 року, зобов'язання визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відмовлено у повному обсязі. В ході судового розгляду судом встановлено, що дійсною причиною виїзду позивача із країни громадянського походження є економічна міграція та спроба легалізувати своє знаходження на території України через набуття статусу біженця.

10. 09 лютого 2016 року позивач втретє звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою № 33 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Наказом відповідача від 14 березня 2016 року № 49 на підставі висновку головного спеціаліста відділу соціальної інтеграції Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області Лазарєвої Г.С., відповідно до статті 8 Закону № 3671-VI позивачу в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відмовлено. Вказаний наказ позивач оскаржував до суду. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16 травня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 серпня 2016 року, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу № 49 від 14 березня 2016 року, зобов'язання визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відмовлено у повному обсязі.

11. 16 березня 2017 року позивач знову звернувся до відповідача із заявою про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якій причиною звернення за міжнародним захистом вказав наявну погрозу його життю та здоров'ю через переслідування від родичів дівчини, з якою він заручений. ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення про необхідність прийняття заяви позивача до розгляду, оскільки ним було надано письмові докази, які не подавалися під час попередніх звернень.

12. Так, під час анкетування та в ході співбесід позивач зазначив, що в 1997 році покинув країну громадянського походження та виїхав до Російської Федерації через військові дії в Афганістані. Через 12 років він вирішив повернутися на Батьківщину, так як в Російській Федерації не отримав відповідних документів для легального перебування. Додатковою причиною повернення до Афганістану позивач зазначив необхідність догляду за батьками. Під час співбесіди 29 березня 2017 року позивач вказав, що наприкінці 2009 року він повернувся до м. Кундуз (Афганістан). Про його приїзд дізналася родина нареченої, яка наполягала на одруженні через минулу домовленість між їхніми батьками. Після його відмови щодо одруження, члени родини нареченої почали погрожувати йому. Внаслідок цих погроз позивачу було нанесено ножове поранення від одного з братів. Після цього випадку у 2010 році позивач покинув країну громадянської належності. Стверджував, що не має можливості повернутись до Афганістану через ймовірну можливість зазнати переслідування від родини його нареченої.

13. Факт нелегального проживання позивача на території Російської Федерації протягом 1997 - 2009 років також підтверджується матеріалами його особової справи.

14. 29 березня 2017 року за наслідками розгляду поданої позивачем заяви ГУ ДМС України в Одеській області складено висновок у справі № 2017OD0035, яким визначено за необхідне прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з причин відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI та відсутності нововиявлених обставин з урахуванням попередніх рішень ДМС про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі частини шостої статті 8 вказаного Закону. Наказом відповідача № 60 від 29 березня 2017 року в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відмовлено. Повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту № 5/1-92 від 29 березня 2017 року отримано останнім 07 квітня 2017 року.

15. Не погоджуючись з зазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом.

16. В аспекті предмету доказування в цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що в країні громадянської належності позивач не зазнавав жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця в розумінні Закону № 3671-VI (3671-17) , зокрема, у нього відсутні побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Будь-які переслідування відносно нього за расовою, національною, релігійною належністю, політичними поглядами не здійснювалися. Жодного доказу у підтвердження реального ризику для позивача бути підданим смертній карі, виконанню вироку про смертну кару, тортурам, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню, не існує.

17. Отже, суди дійшли висновку про те, що реальною метою звернення позивача до міграційної служби є легалізація свого перебування на території України та влаштований побут.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

18. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 лютого 2018 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

19. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, суд першої інстанції, з позицією якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з правомірності та обґрунтованості оскаржуваного позивачем наказу ГУ ДМС України в Одеській області від 29 березня 2017 року №60 про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

20. Суди попередніх інстанцій в своїх рішеннях зазначають про встановлення факту відсутності у позивача умов (критеріїв), визначених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

21. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

22. В обґрунтування касаційної скарги зазначає, що до виїзду з Афганістану проживав у м. Кундуз. Оскільки Талібан є потужною та впливовою організацією, що унеможливлює отримання належного захисту від держави, позивач змушений був залишити країну в пошуках захисту. Вказує, що ризик для його життя та здоров'я продовжує існувати у зв'язку із суттєвим погіршенням ситуації у сфері безпеки в Афганістані.

23. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу наголошує, що позивач звертається за наданням захисту в Україні не вперше та чергове його звернення за міжнародним захистом є елементом зловживання процедурою набуття міжнародного захисту через відсутність будь-яких нововиявлених обставин.

24. Також відповідач вказує, що причиною таких звернень є не побоювання позивача стати жертвою переслідування в країні походження за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а переслідування останнього саме з боку родичів його нареченої, з якою він заручений ще з дитинства.

25. При цьому ГУ ДМС Україні в Одеській області наголошує, що, приймаючи оскаржуване позивачем рішення, можливість його примусового видворення за межі України або примусового повернення на Батьківщину не розглядалася.

V. Джерела права й акти їх застосування

26. Згідно з частиною третьою статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

27. 08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України (2747-15) , внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX, за правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" якого касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

28. Відповідно до частини другої статті 2 КАС у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

29. Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

30. Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначено Законом № 3671-VI (3671-17) .

31. Згідно зі статтею 2 Закону № 3671-VI питання, пов'язані з біженцями та особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту, регулюються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Законі, застосовуються правила міжнародного договору.

32. Відповідно до визначення пункту 1 частини першої статті першої Закону № 3671-VI (3671-17) біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

33. Додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті (пункт 4 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI);

34. У статті 1А (2) Конвенції про статус біженців від 28 липня 1951 року також дано поняття "біженець" - особа, що внаслідок подій, які відбулися до 1 січня 1951 року, і через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань.

35. Особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань (пункт 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI);

36. Відповідно до статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

37. Згідно з частиною першою статті 7 Закону № 3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

38. Положенням частини сьомої статті 7 Закону № 3671-VI установлено, що до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.

39. Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 3671-VI рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

40. Згідно з пунктом 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

41. Пункт 37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.

VI. Висновок Верховного Суду

42. Враховуючи наведені норми діючого законодавства, наведені позивачем обставини та вказані ГУ ДМС України в Одеській області факти, встановлені під час аналізу заяви та особової справи позивача, щодо наявності елементів завідомо неправдивої інформації та суттєвих розбіжностей у наданих відомостях, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що не встановлено фактів, які б свідчили про можливість позивача стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, що перебуваючи за межами країни своєї громадянської належності, він не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

43. Причини, які позивач зазначає, щоб залишитись в Україні, не пов'язані з побоюваннями стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, та не відповідають критеріям, визначеним пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI .

44. Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що спірний наказ ГУ ДМС України в Одеській області від 29 березня 2017 року № 60 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є обґрунтованим та правомірним, а позовні вимоги є безпідставними та не ґрунтуються на приписах законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому задоволенню не підлягають, що вірно встановлено судами попередніх інстанції.

45. Згідно з частиною першою статті 350 КАС суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.