Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Вовк І.В.(головуючий, доповідач),

Могил С.К.,

Студенець В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Тесей-1" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 року у справі № 911/1143/16 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Тесей-1" до публічного акціонерного товариства "Київобленерго" в особі Макарівського районного підрозділу публічного акціонерного товариства "Київобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції,

У березні 2016 року позивач звернувся до господарського суду Київської області з позовною заявою про скасування оперативно-господарської санкції застосованої відповідачем у вигляді нарахування позивачу 912477,30 грн. за рішенням комісії з розгляду акта № К029711 від 05.03.2015 року про порушення Правил користування електричною енергією у споживача оформленого протоколом від 10.02.2016 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач, зокрема, посилається на те, що він не порушував правил користування електричної енергії, яке полягало у втручанні в розрахунковий засіб обліку з метою зниження показників електричної енергії, а відтак не може нести відповідальність за дії, які він не вчиняв.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.12.2016 року рішення судів попередніх інстанцій про задоволення позову скасовано та справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням господарського суду Київської області від 06.03.2017 року (суддя Чонгова С.І.) у задоволені позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 року (судді: Ткаченко Б.О., Кропивна Л.В., Руденко М.А.) рішення суду залишено без змін.

У касаційній скарзі позивач вважає, що судами попередніх інстанцій порушено і неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, і тому просить прийняті ними судові рішення скасувати, позовні вимоги задовольнити.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач вважає, що постанова апеляційного господарського суду у справі є законною та просить залишити її без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні 16.08.2017 року оголошувалася перерва до 13.09.2017 року.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 16.08.2017 року строк розгляду касаційної скарги було продовжено на п'ятнадцять днів.

У судовому засіданні 13.09.2017 року оголошувалася перерва до 27.09.2017 року.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи і прийняті в ній судові рішення, суд касаційної інстанції вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, що 28.04.2011 року між позивачем, як споживачем, та відповідачем, як постачальником, було укладено договір про постачання електричної енергії № 220016486.

За умовами Договору (п.п.1.1, 2.1, 2.2.2, 2.3.2) постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 1000 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (z0417-96) (далі - ПКЕЕ). Постачальник зобов'язується продавати (постачати) споживачу електроенергію, як товар з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобов'язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановки.

В розділі 4 Договору сторонами визначено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов Договору, згідно з п.п.4.2.3, 4.2.7 якого споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 (z0782-06) , за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п.п.4.2.1-4.2.3 Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Відповідно до п.7.1 Договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) споживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ (z0417-96) . У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим способом згідно з вимогами Додатку № 4 "Порядок розрахунків за активну електроенергію" та Додатку № 5 (5а) "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії".

В п.9.4 Договору вказано про те, що останній набирає чинності з дня його підписання. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов.

Згідно з Актом про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому № 1234 від 02.01.2014 року, представниками відповідача за участю представника позивача, як споживача, під час виконання робіт з перевірки обліку на об'єкті споживача встановлено фазний лічильник № 0648555 тип НІК 2301АК1 та передано на зберігання пломби встановлені енергокомпанією.

05.03.2015 року відповідачем було проведено технічну перевірку розрахункового засобу обліку електричної енергії позивача, розташованого в приміщенні позивача в с. Калинівка по вул. Київській, 188.

Згідно з Актом технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії №079840 від 05.03.2015 року, який підписано представниками сторін, на момент перевірки розрахунковий електролічильник недовраховував 30% електроенергії.

За наслідками вищезгаданої перевірки відповідачем було складено акт про порушення №К 029711 від 05.03.2015 року, в якому зазначено про підозру на втручання в схему електролічильника з метою зниження показників розрахункового обліку. Прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою № В00007189. В графі "зауваження споживача (уповноваженої ним особи) до складеного акта №К 029711" позивач вказав про відсутність втручань з його сторони, як споживача, в схему обліку.

Вилучений відповідачем електролічильник НІК 2301 типи АК1 серійний №0648555 було направлено на експертизу до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз і за результатами проведення експертного дослідження було складено висновок трасологічного та електротехнічного експертного дослідження №7942/15-33/7943/15-47 від 21.08.2015 року.

20.01.2016 року відбулося засідання комісії з розгляду акта №К 029711 від 05.03.2015 року про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом засідання комісії №0105 від 20.01.2016 року, за результатами якого прийнято рішення про те, що акт №К 029711 від 05.03.2015 року підлягає розрахунку згідно з п.2.5 Методики за період з 05.03.2012 року по 05.03.2015 року по тарифах, що діяли протягом періоду порушення. Представник позивача був присутній при розгляді акта №К 029711 від 05.03.2015 року та не погодився з прийнятим комісією відповідача рішенням, що відображено в протоколі засідання комісії №0105 від 20.01.2016 року.

10.02.2016 року відбулося засідання комісії з розгляду акта №К 029711 від 05.03.2015 року про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №0144 від 10.02.2015 року, на якому було прийнято рішення про те, що акт №К 029711 від 05.03.2015 року підлягає розрахунку згідно з п.2.1.3 Методики за період 1095 днів з 05.03.2012 року по 05.03.2015 року по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

На підставі цього рішення та акта про порушення №К 029711 від 05.03.2015 року відповідач здійснив розрахунок обсягу спожитої та неврахованої електроенергії, згідно з яким вартість недорахованої електричної енергії складає 912 447,30 грн. Позивач не погодився з прийнятим рішенням, про що вказано в протоколі засідання комісії № 0144 від 10.02.2016 року.

Відповідач направив позивачу лист №06/230/1043 від 15.02.2016 року, до якого було додано: протокол №0144 від 10.02.2016 року, розрахунок до Акта №К 029711 від 05.03.2015 року, рахунок-фактура на оплату 912 447,30 грн. вартості недоврахованої електроенергії.

Не погодившись із застосуванням до нього оперативно-господарських санкцій, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду, посилаючись на те, що ним не було допущено порушення Правил користування електричною енергією, про які зазначав відповідач. За твердженням позивача, відповідачем не доведено факту втручання позивачем в роботу приладу обліку електричної енергії, у зв'язку з чим правові підстави для нарахування йому санкцій відсутні.

Предметом даного судового розгляду є вимоги споживача про скасування застосованої постачальником оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недорахованої електричної енергії.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивачем не доведено необґрунтованості застосування до нього оперативно-господарських санкцій.

Однак, суд касаційної інстанції такі висновки вважає передчасними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 року (z0417-96) (із змінами та доповненнями). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Порядок здійснення розрахунків за електричну енергію визначений в розділі 6 Правил користування електричною енергією. Згідно з п.п.6.40-6.42 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562 (z0782-06) . У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється.

Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ (z0417-96) та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ (z0417-96) :

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ (z0417-96) , або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ (z0417-96) , або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ (z0417-96) ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

В п.п.2.1, 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Підпункт 3 частини 1 пункту 2.1 Методики передбачає застосування зазначеної Методики на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ (z0417-96) та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Тобто, вказана Методика прямо зазначає про необхідність наявності зв'язку між виявленим пошкодженням приладу обліку та наявністю зміни показів приладу обліку.

Відповідно до статей 32, 34 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою (п. 3.1 Методики).

Відповідно до п.3.30 ПКЕЕ (z0417-96) експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Враховуючи положення Правил та Методики, під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача у разі виявлення порушення споживачем Правил участь представника споживача є обов'язковою. У такий спосіб забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акта про порушення Правил, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи (постанова Вищого господарського суду України від 06.08.2014 року № 916/2042/13).

У поданій касаційній скарзі позивач посилається на те, що в порушення ПКЕЕ (z0417-96) його не було повідомлено про час та місце проведення експертизи, яку було здійснено без його присутності, що ставить під сумнів належність та допустимість такого доказу (висновку експертного дослідження), який має підтвердити факт порушення споживачем Правил.

В порушення вимог ст. 43 ГПК України, судами попередніх інстанцій не з'ясовано обставин дотримання ПКЕЕ (z0417-96) про присутність споживача при здійсненні експертизи приладу обліку електроенергії, і таким обставинам не наведено правової оцінки.

До того ж, суди обгрунтувавши висновок про доведеність обставин порушення споживачем Правил користування електроенергією не навели правової оцінки належності та допустимості такого доказу, як висновок експертизи, здійсненої без присутності споживача.

Разом з тим, зробивши висновок про визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої споживачем за максимальний період, за який може бути здійснено таке нарахування, суди попередніх інстанцій не звернули уваги на таке.

Відповідно до п. 2. 5 Методики, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, для визначення кількості днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок слід виходити з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Відповідачем період, за який здійснено нарахування коштів, визначено з 05.03.2012 року по 05.03.2015 року, тобто максимально можливий період.

Однак, до матеріалів справи долучений Акт №009967 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії від 03.01.2013 року, відповідно до якого у роботі приладу обліку позивача порушень виявлено не було, якому в порушення вимог ст. 43 ГПК України, судами обох інстанцій не було надано жодної правової оцінки.

Разом з цим, судами попередніх інстанцій не було з'ясовано обставин щодо проведення технічних перевірок приладу обліку позивача, часу коли відбувся допуск електроустановки споживача в експлуатацію, та коли він набув право власності або користування на цей прилад обліку, що впливає відповідно до п. 2.5 Методики на правомірність та обґрунтованість визначення періоду нарахування застосованої енергопостачальником до споживача оперативно-господарської санкції.

Отже, господарські суди першої та апеляційної інстанцій не встановили дійсних обставин спору, які мають суттєве значення для правильного вирішення спору у справі, та прав і обов'язків сторін щодо предмету спору, не з'ясували повно і всебічно спірних правовідносин між сторонами, не надали вказаним правовідносинам належної правової оцінки, та дійшли передчасних висновків про відмову в позові про скасування оперативно-господарської санкції.

За таких обставин, прийняті судові рішення не можна визнати законними й обґрунтованими, і тому вони підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати наведене і вирішити спір з дотриманням вимог закону.

Керуючись ст.ст. - 111-5, - 111-7, - 111-9 - 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Тесей-1" задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 року та рішення господарського суду Київської області від 06.03.2017 року скасувати, і справу № 911/1143/16 передати на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.