910/23532/16 Про визнання укладеним договору постачання природного газу та зобов'язання вчинити дії - 20.09.2017 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2017 року у справі № 910/23532/16 за позовом публічного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" до публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", третя особа: публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз", про визнання договору укладеним та зобов'язання вчинити дії,

У грудні 2016 року позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою (з урахуванням заяви про зміну предмета позову) до відповідача про визнання укладеним з 01.11.2016 року - моменту початку фактичного постачання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" природного газу ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" - договір постачання природного газу постачальником "останньої надії" в редакції споживача та відповідно до Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року № 2501 (z1387-15) ; зобов'язання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" надати ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" підписану уповноваженою особою письмову форму договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" в редакції ПАТ "Харківська ТЕЦ-5".

Позовні вимоги обгрунтовано безпідставним ухиленням відповідачем, як постачальником "останньої надії", від укладення договору, обов'язок укладення якого покладено на нього відповідно до закону.

Рішенням господарського суду міста Києва від 16.03.2017 року (суддя Турчин С.О.) позов задоволено частково, визнано укладеним з 16.11.2016 року договір постачання природного газу постачальником "останньої надії" в редакції споживача та відповідно до Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року № 2501 (z1387-15) , яку викладено у резолютивній частині рішення, зобов'язано ПАТ "НАК "Нафтогаз України" надати ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" підписану уповноваженою особою письмову форму договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", а в решті позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2017 року (судді: Чорногуз М.Г., Власов Ю.В., Агрикова О.В.) зазначене рішення суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі відповідач вважає, що судом апеляційної інстанції порушено і неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, і тому просить прийняті ними судові рішення скасувати, та в позові відмовити.

У відзиві на касаційну скаргу позивач вважає, що судові рішення у справі є законними та просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

У судовому засіданні 06.09.2017 року оголошувалася перерва до 20.09.2017 року.

У зв'язку зі звільненням ОСОБА_4 з посади судді Вищого господарського суду України, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду касаційної скарги сформовано колегію суддів у складі: суддя Вовк І.В. - головуючий (доповідач), судді: Могил С.К., Студенець В.І.

З урахуванням приписів ст.ст. - 111-5, - 111-8 ГПК України, п. 3.8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 (v0018600-11) , у разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку.

Заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи та прийняті в ній судові рішення, суд касаційної інстанції вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, що Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2015 року № 1307-р (1307-2015-р) Національну акціонерну компанію "Нафтогаз України" визначено постачальником "останньої надії" строком на три роки як переможця конкурсу.

Листами від 16.11.2016 № 01-12/2185 та від 29.11.2016 року № 01-12/2272 позивач звертався до відповідача із заявою-приєднанням до умов договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" (для споживача, що не є побутовим), у яких просив направити на адресу товариства підписану уповноваженою особою НАК "Нафтогаз України" письмову форму договору постачання природного газу у встановлений строк.

Необхідність укладення вказаного договору позивач обґрунтував тим, що усі договори з діючими постачальниками були розірвані та припинені. Так, станом на 24.10.2016 року укладений між позивачем та ТОВ "Укрістгаз" договір № 02/08-15-г на постачання природного газу від 15.08.2012 року призупинено до 01.01.2017 року; договір № НТ-15-33 на постачання природного газу для потреб побутових споживачів від 27.09.2016 року з діючим постачальником ТОВ "Нотокс" станом на 02.11.2016 року розірваний за згодою сторін; також 11.11.2016 року розірвано договір № Г-393/16 на постачання природного газу від 31.10.2016 року з діючим постачальником ТОВ "Інтер Енерго Трейд"; інші договори № 20161101 від 01.11.2016 року, № 20160701 від 01.07.2016 року, №120-16/ГК від 31.08.2016 року з діючими постачальниками ТОВ "Дніпромазутпостач", ТОВ Газова компанія "Інвестсервіс" станом на 16.11.2016 року також розірвані за згодою сторін.

Позивач стверджував, що діючі постачальники не оформлювали та не підтверджували необхідні для вироблення електричної енергії та теплової енергії за категорією "інші споживачі" обсяги природного газу для позивача на листопад-грудень 2016 року, товариство не встигло оформити договірні відносини на вказаний період з новими постачальниками.

При цьому, за доводами позивача, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" станом на листопад 2016 року також не було діючим постачальником газу для виробництва електричної енергії, оскільки строк дії договору купівлі-продажу природного газу для власних потреб від 19.12.2014 року № 85/15-ПР закінчився 31.12.2015 року, а листом від 27.01.2016 року № 26-487/1.2-16 відповідач відмовився підписувати аналогічний договір щодо газу для власних потреб товариства на 2016 рік.

Відповідач листами від 23.11.2016 року № 26-8375/1.2-16 та від 30.11.2016 року № 26-8551/1.2-16 відмовив в укладенні договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" та повідомив про відсутність юридичних підстав для здійснення компанією постачання природного газу ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" на умовах типового договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" у зв'язку з існуванням заборгованості ПАТ "Харківська ТЕЦ-5" перед відповідачем.

Предметом даного судового розгляду є вимоги споживача до постачальника "останньої надії" про зобов'язання укласти договір постачання природного газу в редакції позивача та відповідно до Типового договору, а також зобов'язання надати підписану уповноваженою особою письмову форму цього договору в зв'язку з прямою вказівкою закону щодо обов'язковості його укладення.

Висновок судів попередніх інстанцій про часткове задоволення позову та визнання укладеним договору з 16.11.2016 року в редакції позивача і відповідно до Типового договору обгрунтовано наявністю передбачених законом та правилами підстав для звернення позивача до постачальника "останньої надії", оскільки у період листопад-грудень 2016 року діючі постачальники позивача припинили поставку природного газу на підставі відповідних договорів та не оформили підтверджені обсяги природного газу на зазначений період, що відповідно до чинного законодавства є окремими й самостійними підстави для такого звернення до визначеного КМУ постачальника "останньої надії", який не має права відмовити споживачеві в укладенні договору про постачання природного газу.

Частиною 3 статті 179 ГК України визначено, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

У відповідності до ч. 1 ст. 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

За вимогами п. 26 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що постачальник "останньої надії" - визначений Кабінетом Міністрів України постачальник, який не має права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу.

У разі якщо постачальника ліквідовано, визнано банкрутом, його ліцензію на провадження діяльності з постачання природного газу анульовано або її дію зупинено, а також в інших випадках, передбачених правилами для постачальника "останньої надії", постачання природного газу споживачу здійснюється у порядку, визначеному правилами для постачальника "останньої надії", та на умовах типового договору постачання постачальником "останньої надії", що затверджується Регулятором. Якщо в результаті ліквідації діючого постачальника, визнання його банкрутом, анулювання/зупинення його ліцензії, недостатності ресурсу природного газу для задоволення потреб споживача, відсутності пропозицій від постачальників чи в інших випадках, передбачених пунктом 3 цього розділу, споживач залишився (буде залишений) без постачальника та/або без достатніх ресурсів (підтверджених обсягів природного газу), споживач має право звернутися у порядку, визначеному цим розділом, до постачальника "останньої надії" (ч. 1 ст. 15 Закону України "Про ринок природного газу" та п. 1 розділу 5 Правил постачання природного газу (далі - Правила), затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року № 2496 (z1382-15) , зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за № 1382/27827 (z1382-15) ).

У п. 2 розділу 5 Правил зазначено, що постачальник "останньої надії" здійснює постачання природного газу всім споживачам, які звернулися до нього, на умовах договору постачання природного газу, який укладається з урахуванням вимог цього розділу та має відповідати типовому договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", затвердженому Регулятором (далі - типовий договір), який є публічним, а його умови - однаковими для всіх споживачів України.

Максимальна тривалість постачання природного газу постачальником "останньої надії" не може перевищувати шістдесят календарних днів на рік та в будь-якому випадку не має тривати довше ніж до кінця календарного місяця, наступного за тим місяцем, у якому почалося фактичне постачання природного газу споживачеві постачальником "останньої надії" (п. 2 розділу 5 Правил, абз. 1 ч. 2 ст. 15 Закону України "Про ринок природного газу").

Крім того, в п. 3 розділу 5 Правил встановлені конкретні випадки, в яких постачання природного газу споживачу може здійснюватися постачальником "останньої надії":

у діючого постачальника відсутній або не достатній ресурс природного газу для забезпечення споживача в необхідних обсягах на відповідний період;

між діючим постачальником та споживачем розірваний договір на постачання природного газу або призупинений у частині постачання природного газу на відповідний період, при цьому споживач не встиг оформити договірні відносини з новим постачальником чи новий постачальник не встиг оформити підтверджений обсяг природного газу споживачу;

діючого постачальника визнано банкрутом у встановленому порядку, або він припинив свою господарську діяльність з інших причин, або його вже ліквідовано;

діючий постачальник більше не має права на постачання природного газу у випадку, якщо його ліцензія на постачання скасована або її дія призупинена Регулятором;

діючий постачальник своєчасно не оформив підтверджені обсяги природного газу по споживачу на відповідний період (за умови, що споживачем дотримані зобов'язання за договором на постачання природного газу) та по споживачу вже розпочаті чи здійснені заходи з припинення розподілу/транспортування природного газу Оператором ГРМ/ГТС.

Відповідно до п. 5 розділу 1 Правил діючий постачальник - постачальник природного газу, з яким укладено договір постачання природного газу і який постачає природний газ споживачу.

За п.п. 5, 6 розділу 5 Правил суб'єкт господарювання, який Кабінетом Міністрів України визначений постачальником "останньої надії", зобов'язаний на головній сторінці свого офіційного сайта розмістити діючу ціну вартості природного газу для споживачів та редакцію договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", яка має відповідати типовому договору, та роз'яснення щодо його укладання.

Договір постачання природного газу з постачальником "останньої надії" укладається з урахуванням статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України шляхом заявочного приєднання споживача до умов договору, редакція якого розміщена на офіційному сайті Регулятора та постачальника "останньої надії", і не потребує двостороннього підписання письмової форми договору.

На письмову вимогу споживача постачальник "останньої надії" зобов'язаний протягом десяти робочих днів з дати отримання такого письмового звернення надати споживачу підписану уповноваженою особою постачальника письмову форму договору постачання природного газу.

Для забезпечення приєднання до умов договору постачання природного газу постачальником "останньої надії" споживач має заповнити заяву-приєднання, розміщену на сайті постачальника "останньої надії", за формою відповідного додатка до типового договору та надіслати її постачальнику "останньої надії" у спосіб, визначений на сайті постачальника "останньої надії".

Договір постачання між постачальником "останньої надії" і споживачем вважається укладеним з моменту початку фактичного постачання природного газу такому споживачу постачальником "останньої надії".

Матеріали справи містять витяг з офіційного сайту постачальника "останньої надії", в якому доведено до відома споживачів роз'яснення щодо укладення договору постачання природного газу постачальником "останньої надії".

Зокрема, роз'яснено, що у разі достатності умов для звернення споживачів до Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" як до постачальника "останньої надії", такий споживач повинен надати до Компанії, в залежності від підстав звернення, документи, які б підтверджували факт ліквідації діючого постачальника чи визнання його банкрутом, анулювання/зупинення ліцензії постачальника чи довідку від оператора газотранспортної системи про повну відсутність у постачальника ресурсу природного газу.

Для укладення договору з Компанією як постачальником "останньої надії", споживач надає документальне підтвердження відсутності заборгованості перед попереднім постачальником природного газу.

Проте, судами попередніх інстанцій не з'ясовано, враховуючи положення п. 5 розділу 5 Правил, дотримання позивачем вимог відповідача, розміщених на офіційному сайті, зокрема щодо надання документального підтвердження відсутності заборгованості перед попереднім постачальником природного газу.

У той же час, посилаючись на наявність обставин, передбачених абзацами 2 і 4 п. 3 розділу 5 Правил, для звернення споживача до постачальника "останньої надії", суди обох інстанцій належним чином не дослідили обставин відсутності підтвердження поставки природного газу діючими постачальниками на відповідний період, як і наявності самих діючих постачальників, крім відповідача.

Так, судами всебічно, повно та об'єктивно не було досліджено зміст договорів постачання природного газу, укладених позивачем з іншими постачальниками, на предмет охоплення ними спірного періоду поставки за листопад - грудень 2016 року, та обставин фактичного постачання в цей період на підставі належних доказів, а саме: договір від 01.07.2016 року № 20161101, розірваний додатковою угодою від 16.11.2016 року № 3, договір від 01.07.2016 року № 20160701, розірваний додатковою угодою від 16.11.2016 року № 3, укладений з ТОВ "Дніпромазутпостач"; договір від 15.08.2012 року № 02/08-15-г, призупинений додатковою угодою від 24.10.2016 року № 56, укладений з ТОВ "Укрістгаз".

Крім того, частково задовольняючи позовні вимоги та визнаючи договір постачання природного газу постачальником "останньої надії" укладеним з 16.11.2016 року - дати подання заяви-приєднання, у зв'язку з тим, що фактичне постачання природного газу постачальником "останньої надії" не могло відбуватись до подання заяви-приєднання споживачем, а технічні акти з розподілу природного газу за листопад-грудень 2016 року не містять дати початку здійснення фактичного розподілу, суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що вказані технічні акти підписані позивачем та ПАТ "Харківміськгаз" (оператором газорозподільної системи) і не містять відомостей щодо постачальника природного газу, а тому такі висновки судів про фактичне постачання природного газу відповідачем як постачальником "останньої надії" у листопаді 2016 року є передчасними та не грунтуються на всебічно і повно встановлених обставинах справи.

Отже, дійшовши висновку про задоволення позову споживача про визнання укладеним спірного договору постачання природного газу постачальником "останньої надії", яким є відповідач, суди обох інстанцій не з'ясували наявності усіх правових умов встановлених законодавством для визнання такого договору укладеним у судовому порядку.

Враховуючи наведене, висновки судів обох інстанцій про часткове задоволення позову є передчасними, необґрунтованими і зробленими в порушення ст. 43 ГПК України без дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, та з неправильним застосуванням норм матеріального права.