Колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного 

Суду України у складі:

головуючого                                          Кривенка В.В.,

суддів:             Гусака М.Б., Маринченка В.Л., Панталієнка П.В.,

                     Самсіна І.Л., Терлецького О.О., Тітова Ю.Г., –

розглянувши скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків (далі – СДПІ) про перегляд за винятковими обставинами ухвали Вищого адміністративного суду України від 5 лютого 2008 року у справі за позовом Акціонерної енергопостачальної компанії "Київенерго" (далі – АЕК "Київенерго") до СДПІ про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення,

У грудні 2004 року АЕК "Київенерго" звернулася з позовом про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення СДПІ: від 29 червня 2004 року № 000091604/0, яким позивачу визначено податкове зобов’язання з податку на прибуток підприємств у розмірі 4 740 180,04 грн. (основний платіж – 2 656 100,00 грн. та штрафні (фінансові) санкції – 2 084 080,00 грн.).

Позивач висловлював незгоду з наведеним в акті перевірки висновком про те, що він безпідставно включив до складу валових витрат підприємства втрати електроенергії в процесі господарської діяльності останнього (різницю між отриманою електроенергією та її корисним відпуском) у період із 1 січня 2003 року по 1 січня 2004 року.

Господарський суд м. Києва постановою від 11 вересня 2006 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21 листопада 2006 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 5 лютого 2008 року, позов задовольнив. При цьому суди виходили з того, що понаднормативними є витрати, які об’єктивно передбачити неможливо, однак в цьому випадку вони є обов’язковим елементом виробничої діяльності об’єктів електроенергетики, об’єктивно пов’язані з веденням господарської діяльності, а тому підлягають включенню до складу валових витрат таких платників податків.

У скарзі про перегляд справи в порядку провадження за винятковими обставинами СДПІ, посилаючись на наявність підстави, встановленої пунктом 1 частини 1 статті 237 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС), просить скасувати ухвалу Вищого адміністративного суду України від 5 лютого 2008 року та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Перевіривши за матеріалами справи наведені у скарзі та запереченнях на неї доводи, колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України дійшла висновку про доведеність неоднакового застосування судом касаційної інстанції положень Закону України від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) (далі – Закон № 334/94-ВР (334/94-ВР) ) щодо віднесення понаднормативних втрат електричної енергії до складу валових витрат підприємств енергетичної галузі.

Вирішуючи питання про усунення розбіжностей у застосуванні норм матеріального права, колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України виходила з нижченаведеного.

Відповідно до пункту 5.1, підпункту 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 Закону № 334/94-ВР валові витрати виробництва та обігу (далі – валові витрати) – це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. До складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв’язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті Закону.

У пункті 1.32 статті 1 Закону № 334/94-ВР господарську діяльність визначено як будь-яку діяльність особи, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь цієї особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та істотною. Як безпосередню участь слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Господарська діяльність АЕК "Київенерго" полягає в закупівлі електричної енергії в оптових обсягах і за оптовими цінами та її реалізації в роздріб через мережу ліній електропередач.

Відповідно до статті 11 Закону України від 16 жовтня 1997 року № 575/97-ВР "Про електроенергетику" органом державного регулювання діяльності в електроенергетиці є Національна комісія регулювання електроенергетики України (далі – НКРЕ), до повноважень якої належить затвердження граничних рівнів коефіцієнтів нормативно-технологічних втрат електричної енергії.

Судами встановлено, що за наслідками перевірки проведеної відповідачем виявлено перевищення позивачем допустимих втрат електричної енергії (нормативних витрат), доведених для останнього постановами НКРЕ. Так, у звітному періоді позивач включив до складу валових витрат вартість електричної енергії згідно з податковими накладними та рахунками ДП "Енергоринок" у повному обсязі, не зменшивши при цьому валові витрати на суму понаднормативних втрат електричної енергії, яка не використовувалася в його господарській діяльності, не пройшла через лічильники споживачів.

Задовольняючи позов та визнаючи правомірним віднесення АЕК "Київенерго" до складу валових витрат сум понаднормативних втрат електричної енергії, суди виходили з того, що понаднормативні втрати викликані об’єктивними обставинами – такими, як фізична зношуваність ліній електропередач та обладнання, природні фактори, пошкодження обладнання або створення ремонтних схем для проведення профілактичних і планово-ремонтних робіт тощо.

З такими висновками судів всіх інстанцій погодитися неможливо, оскільки вони дійшли, їх порушивши у ході розгляду справи норми процесуального права, що в свою чергу викликало неправильне застосування норм матеріального права.

Зокрема, у своїх запереченнях на позов відповідач зазначав, що за даними бухгалтерського обліку позивача електроенергії, яку було втрачено понад законодавчо встановлені нормативи при транспортуванні, на обліку АЕК "Київенерго" немає. Разом із тим, немає бухгалтерських документів, що підтверджують факт продажу електроенергії, втрачену понад законодавчо встановлені нормативи при транспортуванні. Тобто контролюючий орган стверджує, що відсутній сам факт понаднормативної втрати електроенергії при її транспортуванні.

Порушивши вимоги частин 4, 5 статті 11, статті 71 КАС (2747-15) , суди не вжили передбачених процесуальним законом заходів до об’єктивного з’ясування обставин справи, належної перевірки всіх доводів і заперечень сторін.

Суди не врахували, що до складу валових витрат належать лише витрати, прямо передбачені Законом, що використовувалися для забезпечення господарської діяльності підприємства. Ці вимоги є обов’язковими і для підприємств, метою діяльності яких є роздрібний продаж електричної енергії, придбаної оптом.

Даючи правовий аналіз Положення про порядок врахування частки понаднормативних витрат електроенергії при формуванні роздрібних тарифів на електричну енергію, затвердженого Постановою НКРЕ від 19 квітня 2002 року № 398 (у редакції від 15 січня 2003 № 23), суди не врахували, що воно спрямоване на часткову компенсацію, за передбачених ним умов, понаднормативних витрат, які неможливо віднести на валові витрати.

З огляду на наведене включення до складу валових витрат підприємства втрат електричної енергії, яка не використовувалась у його господарській діяльності є неправомірним, якщо АЕК "Київенерго" не підтвердить продаж цієї електроенергії споживачам.

Враховуючи, що суди першої та апеляційної інстанцій не вжили заходів до з’ясування обставин справи, не дослідили і не дали належної правової оцінки добутим доказам, а суд касаційної інстанції всупереч вимогам частини 2 статті 227 КАС, не усунув ці порушення, всі ухвалені у цій справі судові рішення підлягають скасуванню з поверненням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 242, 243 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України

Скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків задовольнити.

Ухвалу Вищого адміністративного суду України (rs3221280) від 5 лютого 2008 року, ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 21 листопада 2006 року, постанову Господарського суду м. Києва від 11 вересня 2006 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім випадку, встановленого пунктом 2 частини 1 статті 237 Кодексу адміністративного судочинства України.