926/1778/15 Про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі про припинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції - 19.07.2016 Прийняття

розглянувши касаційну скаргу приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" на рішення господарського суду Чернівецької області від 03.02.2016 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 10.05.2016

у справі № 926/1778/15 господарського суду Чернівецької області

за позовом приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння"

до Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватного підприємства "Центр сучасної офтальмології "Ваш зір"

про визнання незаконним рішення,

У листопаді 2015 року приватна медична установа "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" звернулась до господарського суду Чернівецької області з позовом до Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), просило визнати незаконним рішення адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2015 № 24 у справі № 02-27/10 "Про припинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) (т. 1, а.с. 5-9).

Ухвалою господарського суду Чернівецької області від 09.12.2015 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача приватне підприємство "Центр сучасної офтальмології "Ваш зір" (т. 1, а.с. 70).

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 03.02.2016 (суддя Миронюк С.О.), залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 10.05.2016 (головуючий Галушко Н.А., судді Кузь В.Л., Орищин Г.В.) (т. 1, а.с. 218-227) у задоволенні позову відмовлено (т. 1, а.с. 138-140).

Не погодившись з прийнятими судовими актами, приватна медична установа "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" звернулась до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, просила оскаржені судові рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову, посилаючись на порушення і неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права (т. 2, а.с. 3-5).

Ухвалою Вищого господарського суду України від 07.07.2016 касаційну скаргу приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 19.07.2016 (т. 2, а.с. 2).

У відзивах на касаційну скаргу Чернівецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України та приватне підприємство "Центр сучасної офтальмології "Ваш зір" заперечують проти доводів скаржника, зазначаючи про законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень і просять залишити їх без змін, а скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що дії приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння", що полягають у розміщенні в рекламі методів діагностики та лікування, а також зображення ОСОБА_5 з написом "Заслужений лікар України" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді досягнення неправомірних переваг у конкуренції шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджено рішенням органу державної влади наділеного відповідною компетенцією, а саме, рішенням Управління у справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області від 02.03.2015 № 7;

- за вчинення зазначеного порушення відповідно до абз. 1 ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" накладено на приватну медичну установу "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" штраф у розмірі 27 170,00 грн.;

- зобов'язано приватну медичну установу "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" здійснити заходи спрямовані на недопущення у подальшому розміщення в рекламі лікарських засобів, медичних виробів та медичної профілактики, діагностики, лікування і реабілітації (у зовнішній, внутрішній рекламі, друкованих засобах масової інформації, іншій рекламі) зображення ОСОБА_5 з посиланням на його прізвище, власне ім'я та по-батькові разом з написом "Заслужений лікар України", про що повідомити територіальне відділення у термін до 27.11.2015 у включно (т. 1, а.с. 13-16).

При прийнятті оскарженого рішення Відділення виходило, зокрема, з такого:

- на адресу Відділення від приватного підприємства "Центр сучасної офтальмології "Ваш Зір" надійшла заява від 01.09.2014, яка обґрунтовувалась порушенням позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді досягнення неправомірних переваг у конкуренції та невиконання позивачем рекомендацій адміністративної колегії Відділення від 27.11.2014 № 132;

- приватне підприємство "Центр сучасної офтальмології "Ваш Зір" та приватна медична установа "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" є конкурентами між собою на ринку надання офтальмологічних послуг, що підтверджується, у тому числі, однаковим видом діяльності даних суб'єктів господарювання в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, зокрема, за КВЕД 86.21 - загальна медична практика. Конкурентами приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" також є приватне підприємство "Марсен ЛТД", приватне підприємство "Клініка мікрохірургії ока Медікус-Чернівці";

- відповідно до указу Президента України від 11.06.2008 № 535/2008 "Про відзначення державними нагородами України медичних працівників" (535/2008) ОСОБА_5 присвоєно почесне звання "Заслужений лікар України";

- даний напис разом з зображенням ОСОБА_5, його прізвищем та власним іменем розміщувалися у рекламі приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння";

- при здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу рішенням Управління у справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області 02.03.2010 № 7 визнано порушенням вимог ч. 7 ст. 21 Закону України "Про рекламу" розміщення приватною медичною установою "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" у друкованих засобах масової інформації реклами з зображенням людини з зазначенням "Заслужений лікар України ОСОБА_5";

- приватною медичною установою "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" протягом 2013-2014 у друкованих засовах масової інформації поширювалась інформація про діяльність медичної установи на ринку надання офтальмологічних послуг, а саме, у газетах "Погляд", "Галичина", "Молодий Буковинець" розміщено зображення ОСОБА_5 із написом "Заслужений лікар України" та вказівкою на методи діагностики та лікування;

- розміщення реклами про діяльність приватного підприємства "Центр сучасної офтальмології "Ваш Зір" та приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" у 2014 здійснювалось на території Чернівецької області та поза її межами у друкованих засобах масової інформації, на конструкціях зовнішньої та внутрішньої реклами, у газеті "Молодий Буковинець" від 07.08.2014 № 82 на сторінці 3, від 09.10.2014 № 101 на сторінці 3 розміщена реклама зазначених підприємств;

- Відділенням встановлено, що лікарські засоби, медичні вироби, методи профілактики, діагностики, лікування чи реабілітації в поєднанні із участю лікарів та інших професійних медичних працівників, а також осіб, зовнішній вигляд яких імітує зовнішній вигляд лікарів, наявні в зовнішній рекламі приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" розміщеній за адресою м. Кам'янець-Подільський, вул. Грушевського, станом на 29.03.2015 та в рекламній газеті "Галицький кореспондент" від 02.04.2015 № 14, а саме, в рекламі, розміщеній на конструкції зовнішньої реклами за адресою: м. Кам'янець-Подільський, вул. Грушевського присутні написи з методами лікування: "лазерна корекція зору" та "лікування кератоконусу методом Кросслінкінг" та ОСОБА_5 у даній рекламі виступає саме як лікар, а саме, підпис: "Заслужений лікар України ОСОБА_5" зроблено на фоні зображення ОСОБА_5, що в сукупності підпадає під заборону, передбачену ч. 7 ст. 21 Закону України "Про рекламу";

- Відділенням надано приватній медичній установі "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" рекомендації від 27.11.2014 № 132, в яких рекомендовано вжити заходів щодо припинення та недопущення у подальшому дій, які полягають у розміщенні у рекламі зображення людини із написом "Заслужений лікар України" як таких, що містять ознаки порушення законодавства, передбаченого ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", в яких встановлено наявність в діях приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та рекомендовано повідомити відповідача про виконання рекомендацій у 30-денний строк з дня їх отримання;

- вказаними рекомендаціями № 132 визнано, що приватною медичною установою "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" у друкованих засобах масової інформації (у тому числі: "Подільські вісті", "Від і До", "Сімейна", "Вільне життя", "Молодий Буковинець", "Галичина", "Подільські вісті") протягом 2013-2014 поширювалась рекламна інформація з зображенням чоловіка з вказівкою: "Заслужений лікар України" та зазначалось: "Видалення катаракти", "Відновлення зору за новітніми технологіями", "Якісне лікування зору", "Ультразвукова методика".

- рекомендаціями № 132 встановлено, що оскільки реклама за своєю суттю стимулює зацікавленість споживачів до купівлі товарів чи отримання послуг, розміщення в рекламі чоловіка підсилене написом "Заслужений лікар України" може вплинути на наміри споживачів щодо отримання послуг. Зазначене ставить приватну медичну установу "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" у більш вигідне становище та надає йому переваги серед інших суб'єктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку та дотримуються вимог законодавства України.

- на виконання рекомендацій № 132 приватною медичною установою "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" здійснювались дії щодо вилучення з рекламних макетів у друкованих засобах масової інформації напис "Заслужений лікар України".

- оскільки вищезазначені рекомендації № 132 не були виконані у повному обсязі, Відділенням було прийнято Рішення АМК.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у позові виходили з того, що Відділенням при розгляді справи № 02-27/10 доведено, що приватна медична установа "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" протягом 2013-2014 розміщувала у рекламі методи діагностики та лікування, а також зображення ОСОБА_5 з написом "Заслужений лікар України" всупереч рішенням Управління у справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області від 02.03.2010 № 7, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді досягнення неправомірних переваг у конкуренції шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджено рішенням органу державної влади наділеного відповідною компетенцією.

Проте, висновки судів попередніх інстанцій є передчасними.

Відповідно до ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" досягненням неправомірних переваг у конкуренції є отримання таких відносно іншого суб'єкта господарювання шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджено рішенням органу державної влади, органу місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією.

У ч. 6 ст. 21 Закону України "Про рекламу" визначено перелік відомостей, розміщення яких забороняється у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації.

Згідно з ч. 7 ст. 21 Закону України "Про рекламу" у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється участь лікарів та інших професійних медичних працівників, а також осіб, зовнішній вигляд яких імітує зовнішній вигляд лікарів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про рекламу" контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами.

Надаючи оцінку Рішенню АМК, суди попередніх інстанцій у порушення приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не дослідили обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Так, з огляду на приписи ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" для її застосування потрібне, перш за все наявність рішення органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією, яким встановлено порушення чинного законодавства суб'єктом господарювання.

Проте, суди попередніх інстанцій не звернули уваги, що Відділення здійснювало аналіз відповідності реклами, розміщеної приватною медичною установою "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" у часових межах - протягом 2013-2014, однак, протягом вказаного періоду рішення органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією не приймалось.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Хаджинастасиу проти Греції" національні суди повинні зазначати з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується їхнє рішення, що, серед іншого, дає стороні можливість ефективно скористатися наявним у неї правом на апеляцію; у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що ще одним завданням вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У порушення приписів ч. 1, 2 ст. 43, п. 3 ч. 1 ст. 84 ГПК України та принципу рівності сторін та змагальності судового процесу судами попередніх інстанцій не надано оцінки доводам приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" та матеріалам справи (т. 1, а.с. 105-109), щодо відсутності порушення приватною медичною установою "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" Закону України "Про рекламу" (270/96-ВР) , що підтверджується протоколом № 0010 від 01.10.2013 засідання інспекції у справах захисту прав споживачів у Хмельницькій області, правовим висновком юридичного відділу Української асоціації видавців періодичної преси від 19.09.2013.

Також судами попередніх інстанцій не надано оцінки доводам позивача про наділення Відділення Законом України "Про рекламу" (270/96-ВР) повноваженнями щодо оцінки реклами на предмет відповідності встановленим законом вимогам щодо її змісту.

Отже, порушивши та неправильно застосувавши норми процесуального та матеріального права, не з'ясувавши повно і всебічно обставин та не дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкових висновків та прийняли необгрунтовані рішення, які підлягають скасуванню.

Згідно з ч. 2 ст. 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Пунктом 11 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 № 11 (v0011600-11) "Про деякі питання практики застосування розділу XII1 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) " передбачено, що, відповідно до частини першої статті 47 ГПК України судове рішення приймається за результатами обговорення усіх обставин справи, а частиною першою статті 43 названого Кодексу передбачено всебічний, повний і об'єктивний розгляд в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Недодержання судом першої або апеляційної інстанції цих норм процесуального права, якщо воно унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного розгляду справи, також є підставою для скасування судового рішення з передачею справи на новий розгляд до відповідного суду (пункт 3 частини першої статті 111-9 ГПК України), оскільки касаційна інстанція не має права сама встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові місцевого чи апеляційного господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Неправильне ж застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності відповідно до частини першої статті 111-10 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, і, в залежності від установлених обставин, вирішити спір у відповідності з нормами матеріального і процесуального права, що підлягають застосуванню до наявних правовідносин.