Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Прокопанич Г.К.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн", м. Київ,

на рішення господарського суду міста Києва від 22.02.2016 та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.04.2016

зі справи № 910/31394/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" (далі - Позивач)

до приватного акціонерного товариства "Київстар", м. Київ (далі - Відповідач),

про стягнення 68 900 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзік", м. Київ (далі - Третя особа).

Судове засідання проведено за участю представників:

Позивача - Закордонця М.М.,

Відповідача - Дубко Р.В.,

Третьої особи - Царик О.П.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

Позов було подано про стягнення 68 900 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.02.2016 (суддя Марченко О.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.04.2016 (колегія суддів у складі: Верховець А.А. - головуючий, Гарник Л.Л. і Остапенко О.М.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Позивач просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції. Скаргу мотивовано неповним з'ясуванням обставин справи та порушенням господарськими судами норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу Відповідач заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість та безпідставність, і просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Третя особа у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, та просить останні залишити без змін, а в задоволенні скарги відмовити.

Позивачем також подано клопотання про зупинення провадження у справі в порядку статті 79 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) у зв'язку з відкриттям Дніпровським районним судом міста Києва провадження по справі за позовом Позивача до ОСОБА_9 та Третьої особи про визнання недійсним договору про передачу авторських та суміжних прав від 07.07.2015 № АС-234. Вищий господарський суд України не знайшов підстав для задоволення даної скарги, оскільки відповідно до частини другої статті 111-7 ГПК України касаційна інстанція в будь-якому разі не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Крім того, касаційна інстанція перевіряє законність та обґрунтованість рішень попередніх судових інстанцій на час прийняття таких рішень, а не у зв'язку з тими обставинами, які з'ясовані, виникли (чи можуть виникнути) після такого прийняття. Тому встановлення згаданим місцевим судом будь-яких обставин, пов'язаних з дійсністю чи недійсністю відповідного договору, не могло б ніяким чином вплинути на оцінку касаційною інстанцією оскаржуваних судових рішень у цій справі. Водночас якщо такі обставини матимуть характер нововиявлених у розумінні статті 112 ГПК України, заінтересована особа не позбавлена буде права й можливості на звернення із заявою про перегляд зазначених судових рішень - за наявності підстав для цього.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення з урахуванням такого.

Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

01.03.2015 ОСОБА_9 (творчий псевдонім - ОСОБА_9; правоволоділець) та Позивачем (видавництво) укладено договір № 42-01/03/15 (далі - Договір № 42-01/03/15), за умовами якого:

- правоволоділець передає на строк (період часу, що починається з дати передачі прав на твори, виконання та фонограми правоволодільця і який триває протягом строку дії Договору № 42-01/03/15) і в межах території (країни всього світу) права на твори, відеокліпи, виконання та фонограми, перелік яких затверджується сторонами у відповідних додатках до даного договору, а видавництво приймає права і зобов'язується виплачувати правоволодільцю винагороду (роялті) (пункт 2.1);

- правоволоділець також надає видавництву право перешкоджати неправомірному використанню творів, фонограм, виконань, у тому числі, забороняти третім особам використання творів, фонограм, виконань в цілому або будь-яких їх окремих частин, фрагментів способами, передбаченими пунктом 1.4 цього договору, у межах строку і на території (пункт 2.4);

- даний договір вступає в силу з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.2016, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань (пункт 6.1);

- сторона, яка бажає розірвати цей договір, у тому числі з підстав, вказаних у Договорі № 42-01/03/15 або в чинному законодавстві України, зобов'язана надіслати на адресу іншої сторони письмове повідомлення не пізніше, ніж за 30 календарних днів до дати розірвання (пункт 6.7).

Згідно з додатком № 2 до Договору № 42-01/03/15 ОСОБА_9 передав Позивачу права, зокрема, на твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор слів, музики та виконавець ОСОБА_9; виробник фонограми ОСОБА_10 (ОСОБА_10).

Зі змісту Договору № 42-01/03/15 неможливо встановити, що ОСОБА_9 були передані Позивачу виключні майнові авторські права у повному обсязі.

16.07.2015 ОСОБА_9 надіслав повідомлення про розірвання Договору № 42-01/03/15 з 16.08.2015.

16.07.2015 Позивачем і ОСОБА_9 було підписано додаткову угоду № 1 до Договору № 42-01/03/15, за умовами якої: дія Договору № 42-01/03/15 припиняється з 16.08.2015; всі виключні майнові авторські права на твори, фонограми, передані Позивачу відповідно до Договору № 42-01/03/15, повертаються ОСОБА_9 у повному обсязі з 17.08.2015; додаткова угода від 16.07.2015 № 1 до Договору № 42-01/03/15 вступає в силу з моменту її підписання сторонами.

Таким чином, Договір № 42-01/03/15 припинив свою дію 16.08.2015.

13.08.2015 Позивачем було виявлено факт відтворення музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1", автором і виконавцем якого є ОСОБА_9 у форматі мобільного контенту у формі послуги "Музичний клуб" через Інтернет на сайті http://musiclub.com.ua/.

З офіційного сайта Відповідача вбачається, що послуга "Музичний клуб" (сайт http://musiclub.com.ua) пропонується мобільним оператором "Київстар". Власником доменного імені http://musiclub.com.ua/ є Відповідач.

З відеозапису, наданого Позивачем, який було оглянуто судами попередніх інстанцій, вбачається, що було відкрито два сайти в мережі Інтернет, а саме: 24Timezones.com та musiclub.com; на першому сайті було вказано точний час і дату (13.08.2015), на іншому - послідовно відтворено музичні твори, у тому числі "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_9.

Позивачем не було належним чином здійснено фіксацію порушення, не складно відповідний акт фіксації порушення.

01.03.2015 Позивачем і Відповідачем укладено договір № 149325 (далі - Договір № 149325), за умовами якого Позивач передає Відповідачу невиключні майнові права інтелектуальної власності на використання об'єктів права у формі контенту, зокрема: відтворення (пряме та/або опосередковане) та опублікування об'єктів у формі контенту (загальне збиральне значення, яке означає представлену в друкованому та/або електронному (цифровому) вигляді сукупність об'єктів права, замовлення, розповсюдження та/або доступ до яких за допомогою телекомунікаційної мережі забезпечує Відповідач для своїх користувачів, зокрема, у таких адаптованих формах (типах) контенту, які включають, але не обмежуються таким: звуки, сигнали, поліфонічні мелодії, рінгтони, реалтони, рінгбектони, повні фонограми (фултреки), зображення, картинки, анімаційні заставки, відеоролики та інші похідні або подібні типи контенту); публічне сповіщення об'єктів права та їх примірників у формі контенту таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором (підпункти 1.1.1 та 1.1.6 пункту 1.1).

Позивач вказував на те, що ним було надіслано Відповідачу повідомлення від 09.06.2015 № 7 про зняття контенту, у тому числі щодо твору "ІНФОРМАЦІЯ_1". Зазначене "зняття контенту" було обумовлено укладенням додаткової угоди № 1 до Договору № 42-01/03/15. На підтвердження факту надсилання вказаного повідомлення Позивач надав копію листа, електронний примірник якого надіслано на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_2.

Порядок зняття контенту визначено сторонами підпунктом 1.6.1 пункту 1.6 Договору № 149325, в якому зазначено таке: Позивач не пізніше ніж за десять робочих днів до дати запланованого зняття контенту або зміни відсоткової частки переданих раніше прав направляє Відповідачу на електронну адресу labels@ kyivstar.net повідомлення про зняття контенту/зміну відсоткової частки переданих прав, складене в електронній формі у форматі Excel за взірцевою формою, визначеною у додатку № 3 до Договору № 149325, і повідомляє достовірну інформацію про нового правовласника прав відповідних об'єктів права.

Позивач неналежним чином надіслав Відповідачу повідомлення про зняття контенту, а саме не на визначену сторонами електронну адресу (labels@ kyivstar.net), а тому немає підстав вважати, що Відповідачем порушено умови Договору № 149325 у зв'язку із незняттям музичного твору з контенту.

Крім того, відповідно до пункту 7.1 Договору № 149325 Позивач та Відповідач домовилися, що всі повідомлення, запити, вимоги або будь-яка інша кореспонденція за цим договором виконується у письмовій формі українською мовою та доставляється кур'єром або передплаченим рекомендованим поштовим відправленням та для зручності може дублюватися електронною поштою чи факсом за такими адресами: 03113, вул. Дегтярівська 53, м. Київ (поштова), labels@kyivstar.net (електрона), НОМЕР_1 (факс).

Матеріали справи доказів повідомлення у зазначені способи не містять.

Відповідачем було подано докази на підтвердження права використання твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" шляхом його відтворення, а саме:

- договір № 99836, укладений Відповідачем і Третьою особою, за умовами якого Третя особа передає Відповідачу невиключні майнові права інтелектуальної власності на використання об'єктів права у формі контенту, зокрема: відтворення (пряме та/або опосередковане) та опублікування об'єктів у формі контенту (загальне збиральне значення, яке означає представлену в друкованому та/або електронному (цифровому) виді сукупінсть об'єктів права, замовлення, розповсюдження та/або доступ до яких за допомогою телекомунікаційної мережі забезпечує Відповідач для своїх користувачів, зокрема у таких адаптованих формах (типах) контенту, які включають, але не обмежуються таким: звуки, сигнали, поліфонічні мелодії, рінгтони, реал тони, рінгбектони, повні фонограми (фултреки), зображення, картинки, анімаційні заставки, відеоролики та інші похідні або подібні типи контенту); публічне сповіщення об'єктів права та їх примірників у формі контенту таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором (підпункти 1.1.1 та 1.1.6 пункту 1.1);

- договір про передачу виключних авторських і суміжних прав від 07.07.2015 № АС-234, укладений ОСОБА_9 (правоволоділець) та Третьою особою (видавник), за умовами якого правоволоділець передає видавнику виключні майнові права на об'єкти, вказані у додатках до цього Договору, що означає право видавника використовувати об'єкти протягом строку і на території способами, вказаними у пункті 2.2 договору № АС-243 (пункт 2.1).

Зі змісту даних договорів вбачається, що Відповідач отримав право використовувати твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" шляхом відтворення, 10.07.2015 Третя особа надала Відповідачу дозвіл № 316 на використання у тому числі твору "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Згалані договори є чинними, і недійсними у встановленому законом порядку не визнавалися. Правомірність дій та добросовісність ОСОБА_9 під час укладення договору не була предметом розгляду в даному господарському спорі та не потребує дослідження у межах розгляду цієї справи.

Звертаючись з позовом, Позивач заявив вимоги про стягнення з Відповідача компенсації за порушення виключних майнових авторських і суміжних прав у сумі 68 900 грн., яка нарахована на підставі пункту "г" частини першої та частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон).

Разом з тим компенсація можлива лише за порушення виключних майнових авторських прав, а що ж до суміжних прав, то судами попередніх інстанцій зазначено таке.

Позов про стягнення компенсації за неправомірне використання фонограм (відеограм)задоволенню не підлягає, оскільки в даному випадку для особи, яка здійснює таке (комерційне) використання, діють обмеження, передбачені частиною першою статті 42 Закону (щодо можливості комерційного використання, проте обов'язково з виплатою винагороди). Позивач може звертатися до суб'єктів, які здійснюють комерційне використання об'єктів суміжних прав, лише з позовом про стягнення заборгованості з виплати винагороди.

Позивачем не доведено використання Відповідачем твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" без відповідного дозволу та документально не підтверджено наявності підстав для стягнення з Відповідача заявленої компенсації за порушення виключних майнових авторських і суміжних прав.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення з Відповідачів на користь Позивача 68 900 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.

До майнових прав інтелектуальної власності на твір відповідно до статті 440 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ) відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено статтею 1 Закону, виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до частини третьої статті 15 Закону виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

У пункті 29 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (v0012600-12) зазначено, що позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача. Відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України (435-15) і Закону при використанні ним твору та/або об'єкта суміжних прав. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Згідно зі статтею 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Суди попередніх інстанцій, повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, встановивши: відсутність акта фіксації порушення; те, що Відповідач отримав право використовувати спірний музичний твір шляхом відтворення, а саме на підставі укладених договорів № 99836 та № АС-234, в порядку яких Третя особа надала Відповідачу письмовий дозвіл на використання в тому числі твору "ІНФОРМАЦІЯ_1"; неможливість задоволення позову про стягнення компенсації за неправомірне використання фонограм (відеограм) у зв'язку з обмеженнями, передбаченими частиною першою статті 42 Закону, та враховуючи презумпцію правомірності правочину, - дійшли заснованого на законі висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог, у зв'язку з чим правомірно відмовили у задоволенні позову.

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

Посилання скаржника на те, що суд апеляційної інстанції не розглянув клопотання Позивача та не приєднав нові докази до справи спростовується тим, що в апеляційній інстанції приймаються додаткові докази, якщо заявник обґрунтує неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежать від нього (стаття 101 ГПК України).

Оцінка доводів касаційної скарги, спрямованих на заперечення встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи та переоцінку доказів у ній перебуває поза межами перегляду справи в касаційній інстанції, яка, як зазначалося, згідно з частиною другою статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 111-7, 111-9, 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

Рішення господарського суду міста Києва від 22.02.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.04.2016 зі справи № 910/31394/15 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" - без задоволення.