818/566/16 Про визнання протиправними дій Національної поліції щодо призначення та проведення атестації, визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправними та скасування наказу про звільнення з правоохоронних органів, поновлення на посаді в органах поліції та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - 12.12.2019 Прийняття

за касаційною скаргою Національної поліції України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року (суд у складі головуючого судді - Опімах Л.М., суддів: Прилипчука О.А., Гелети С.М.) та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року (суд у складі Тацій Л.В., суддів: Григорова А.М., Подобайло З.Г)

І РУХ СПРАВИ

1. У травні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, в якому просив:

- визнати протиправними дії Національної поліції України по призначенню та проведенню атестації ОСОБА_1 ;

- визнати незаконним і скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 28.03.2016 р. та рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 14.04.2016 р. про відхилення скарги, а саме - зазначений в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа - "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1

2. Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року, адміністративний позов задоволено. Визнано протиправними дії Національної поліції України по призначенню та проведенню атестації ОСОБА_1 . Визнано незаконним і скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 28.03.2016 р. та рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 14.04.216 р. про відхилення скарги, а саме зазначений в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа - "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1 .

3. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Національної поліції України звернулася із касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України, в якій просила їх скасувати та відмовити у задоволенні позову.

4. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 15 лютого 2017 року відкрито провадження за касаційною скаргою Національної поліції України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання дій протиправними, визнання незаконним та скасування рішення у справі № 818/566/16.

5. З 15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд як найвищий суд у системі судоустрою України, у зв`язку з чим відповідно до пункту 7 Розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року №1402-VIII (1402-19) Вищий адміністративний суд України припинив свою діяльність.

6. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи, касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Білоус О.В. (суддя-доповідач), судді: Білоус О.В., Желтобрюх І.Л., Шарапа В.М., про що складено протокол від 16 лютого 2018 року.

7. У зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Білоуса О.В., відповідно до рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14, розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду призначено повторний автоматизований розподіл касаційних скарг, зокрема, касаційної скарги у справі № 818/566/16 (провадження К/9901/23929/18).

8. Протоколом повторного автоматизованого розподілу від 30 травня 2019 року касаційну скаргу у справі № 818/566/16 (провадження № К/9901/23929/18) передано на розгляд колегії суддів у складі: Калашнікова О.В. (головуючий суддя), судді: Білак М.В., Губська О.А.

9. Верховний Суд ухвалою від 05 червня 2019 року на підставі пункту 5 частини першої статті 340 КАС України прийняв до провадження вищевказану касаційну скаргу.

10. Позивач подав заперечення на касаційну скаргу, в яких вказав, що судами попередніх інстанцій правильно вказано про відсутність підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестації, а також про відсутність підстав для проведення такої атестації, визначених статтею 57 Закону України "Про національну поліцію".

11. Позивач також зазначив про необґрунтованість тверджень касатора, що повноваження щодо визначення результатів атестації поліцейських відносяться до дискреційних, оскільки рішення відповідача у цій категорії справ підлягають перевірці на відповідність критеріїв, встановлених статтею 2 КАС України.

12. Стосовно тверджень касатора про пропуск строку на звернення до суду, позивач пояснив, що він скористався своїм правом на оскарження висновків атестаційної комісії в позасудовому порядку. З рішенням апеляційної атестаційної комісії ознайомився 14.04.2016 року та до суду звернувся 13.05.2016 року, тобто, в межах встановлених строків.

II ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. Позивач з 2009 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, 07 листопада 2015 року призначений на посаду оперуповноваженого кримінальної поліції Головного управління Національної поліції з присвоєнням спеціального звання "капітан поліції", а 10.02.2016 року призначений на посаду оперуповноваженого відділу оперативного забезпечення Управління внутрішньої безпеки в Сумській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України. ( а.с.30,33, 36-37, 38-49, т.1).

14. Згідно наказу Голови Національної поліції України №102 від 23.11.2015 прийнято рішення про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465 (далі по тексту - Інструкція) (а.с.136, т.1).

15. Вказаним наказом керівникам структурних підрозділів доручалося: 1) забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських; 2) забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: http://10.0.1.105/attestat/form.php у період з 24 до 26 листопада 2015 року; 3) поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції; 4) забезпечити інформування осіб, які перебувають у службових відрядженнях або відсутні з інших поважних причин та їх реєстрацію; 5) організувати відповідне технічне забезпечення заходу з метою надання можливості кожному працівнику зареєструватися у ЄЦВМТ; 6) визначити з числа керівництва структурних підрозділів осіб, відповідальних за реалізацію заходів, передбачених п.п. 1.1-1.5 цього наказу та забезпечити їх взаємодію з Департаментом інформаційної підтримки та координації поліції " 102".

16. Департаменту інформаційної підтримки та координації поліції " 102" доручалося забезпечити протягом періоду реєстрації працівників постійний доступ до ЄЦВТМ та її належне функціонування.

17. Головою Національної поліції України 20.11.2015 р. видано наказ №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві". ( а.с.73, т.1)

18. На підставі вказаних норм законодавства, позивач 11.03.2016 року пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 47 балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 40 балів з 60 (а.с.90, 91, т.1).

19. Після проведення тестування позивача на підставі п. 12 розділу IV Інструкції за рішенням атестаційної комісії його запрошено на співбесіду, яку проведено 28.03.2016р.

20. Результати проведеного з позивачем атестування Центральною атестаційною комісією №1 Національної поліції України оформлено протоколом ОП № 15.00004919.0030855 від 28.03.2016 (а.с.98, т.1).

21. Зі змісту даного протоколу судом встановлено, що атестаційною комісією прийнято рішення більшістю голосів (за - 6, проти - 0) про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з наступного: низький рівень професійних знань, перебування під слідством по справі загибелі затриманого ОСОБА_2, сумнівна мотивація до роботи.

22. З даним висновком позивач ознайомлений 31.03.2016 року (а.с.94, т.1), а 01.04.2016 р. подав скаргу голові Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України ( а.с.99-100, т.1).

23. За результатами розгляду 14.04.2016 року Центральною апеляційною атестаційною комісією № 1 скарга ОСОБА_1 була відхилена (а.с.104, т.1).

24. Вказане рішення оформлено протоколом ОП№15.00005271.0030855 від 14.04.2016 р., в якому вказано, що кандидат не викликає довіри, зізнався, що апеляційну скаргу йому написали в Міністерстві, не зміг обґрунтувати жодного питання по ній, рівень професійних знань посередній, не досить орієнтується в роботі та завданнях підрозділу.

25. Позивач не погодився із зазначеним діями відповідачів, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

ІIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

26. Суди першої та апеляційної інстанцій, розглядаючи справу по суті, прийшли до висновків, що відповідач, включаючи ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестації, діяв неправомірно у зв`язку з відсутністю законодавчо визначених підстав для проведення відносно позивача атестації, а отже і висновок, прийнятий за результатами такого оцінювання є протиправним.

27. Суди також зазначили, що при прийнятті відповідачами рішень не враховувались обов`язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, та не надано належних доказів того, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач проявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

28. У касаційній скарзі касатор вказав, що вирішення питання про проведення атестації та звільнення працівника поліції за її результатами через службову невідповідність є дискреційними повноваженнями відповідача - Національної поліції України. При цьому, надання судами оцінки висновкам атестаційної комісії виходить за межі судового розгляду та є втручанням у дискреційні повноваження відповідача.

29. Касатор також стверджував, що Наказ про проведення атестації від 20.1.2015 року №210 о/с містить посилання на частини 1, 2 статті 57 Закону України "Про національну поліцію", а тому висновки судів про відсутність підстав для проведення такої атестації є помилковими.

30. У касаційній скарзі відповідач вказує, що застосування до спірних правовідносин норм Закону України "Про професійний розвиток працівників" (4312-17) є помилковим, оскільки питання атестації працівників поліції врегульоване спеціальним законодавством.

31. Касатор також вважає, що позивач пропустив місячний строк звернення до суду із даним позовом, оскільки ОСОБА_1 скористався можливістю досудового вирішення даного спору, яка передбачена не законом, а підзаконним нормативно-правовим актом, що виключає можливість застосування частини 4 статті 99 КАС України.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

32. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

33. Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення з огляду на наступне.

34. Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв`язку з внесенням позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та запрошуються на засідання атестаційної комісії, ухваленим висновком за результатами цього атестування і звільненням позивача з займаної посади начальника відділення поліції та призначення його на посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції цього ж відділення.

35. У контексті обставин цієї справи Верховний Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що звернення до суду з позовом щодо проходження публічної служби та звільнення з публічної служби обмежено строками.

36. Згідно з частиною п`ятою статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України, для звернення до суду у справах щодо цих правовідносин встановлено місячний строк.

37. Проте, суди попередніх інстанцій, встановивши такі обставини при вирішенні спору по суті, не надали їм належної оцінки в частині позовних вимог щодо визнання протиправними дії Національної поліції України по призначенню та проведенню атестації ОСОБА_1 .

38. Між тим, зі змісту судових рішень попередніх інстанцій, які є предметом касаційного оскарження, вбачається, що цей адміністративний позов в частині оскарження дій Головного управління Національної поліції позивач пред`явив з пропуском строку звернення до адміністративного суду і суд касаційної інстанції не може залишити цю обставину поза увагою.

39. Суди попередніх інстанцій встановили, що строк між вчиненням вказаних дій та часом звернення позивача з цими позовними вимогами до суду склав більше одного місяця.

40. Водночас, за загальним правилом, перебіг строку на звернення до адміністративного суду починається від дня виникнення права на адміністративний позов, тобто, коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

41. Встановлення строків звернення до суду з відповідними позовними заявами законом передбачено з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними, передбачених Кодексом адміністративного судочинства України (2747-15) , певних процесуальних дій. Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків.

42. Поважними причинами визнаються лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з адміністративним позовом, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили своєчасне звернення до суду. Такі обставини мають бути підтверджені відповідними та належними доказами.

43. Відповідно до частини першої статті 354 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

44. За змістом пункту 8 частини першої статті 240 Кодексу адміністративного судочинства України, суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу, за якою якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

45. З урахуванням наведеного Верховний Суд дійшов висновку, що за встановлених обставин позов у цій частині підлягав залишенню без розгляду, оскільки зазначені вимоги заявлено поза межами місячного строку. Однак, суди попередніх інстанцій в порушення норм процесуального права залишили це поза увагою.

46. Отже, суд касаційної інстанції доходить до висновку, що рішення суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню в частині цих позовних вимог, а позовну заява в цій частині підлягає залишенню без розгляду.

47. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VІІІ (далі - Закон № 580-VІІІ (580-19) ) Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

48. Згідно зі статтею 3 Закону № 580-VІІІ у своїй діяльності поліція керується Конституцією України (254к/96-ВР) , міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

49. Частиною першою статті 57 Закону № 580-VІІІ визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

50. Згідно з частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

51. У частині п`ятій статті 57 Закону № 580-VІІІ зазначено, що порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

52. Так, частина друга статті 57 Закону № 580-VІІІ кореспондується з пунктом 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (z1445-15) (далі - Інструкція № 1465).

53. Відповідно до частини третьої статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

54. Частина четверта статті 57 Закону № 580-VІІІ передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

55. Враховуючи приписи частини другої статті 57 Закону № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться за таких умов: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

56. При цьому, наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) ) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

57. Отже, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

58. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VIII (580-19) .

59. Стосовно посилань касатора на те, що Наказ від 20.11.2015 № 210/ос містить визначені статтею 57 Закону № 580-VIII підстави для проведення атестації колегія суддів вважає помилковими, оскільки як встановлено судами, зі змісту цього Наказу вбачається, що він містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині першій статті 57 Закону № 580-VІІІ.

60. Проте, мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

61. Судами встановлено, що відповідачами не надано суду першої та апеляційної інстанції доказів того, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що останній мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

62. У касаційній скарзі відповідач зазначає, що атестацію позивача проведено з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри, що, на думку відповідача, відповідає приписам частини першої статті 57 Закону № 580-VIII.

63. З цього приводу колегія суддів зауважує, що приписи частини першої статті 57 Закону № 580-VIII не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв`язку з нормами частини другої статті 57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

64. Верховний Суд звертає увагу, що наказ № 23 о/с т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Сумській області Річкаль А.Я. від 07.11.2015 року про призначення ОСОБА_1 як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування оперуповноваженим кримінальної поліції Головного управління Національної поліції не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а відтак питання про відповідність ОСОБА_1 вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу.

65. Статтею 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року № 4312-VI визначені категорії працівників, які не підлягає атестації, зокрема згідно з частиною першою цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

66. Судами встановлено, що позивача призначено на теперішню посаду наказом Голови Національної поліції України від 10.02.2016 року №87 о/с (а.с.33), а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою раніше ніж через один рік.

67. Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що у відповідача були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач, до переліку осіб, які повинні пройти атестацію.

68. Стосовно доводів касатора про помилковість застосування до даних спірних правовідносин положень Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року № 4312-VI (4312-17) колегія суддів зазначає, що норми частини першої статті 12 цього Закону, в якій вказано, що атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, в свою чергу, не суперечать положенням Закону № 580-VIII (580-19) , а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

69. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 травня 2019 року у справі №813/969/16.

70. Щодо рішення Центральної атестаційною комісією №1 Національної поліції України та Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, колегія суддів зазначає наступне.

71. Окрім того, згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (z1445-15) (далі - Інструкція № 1465) атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

72. Таким чином, як правильно зазначили суди, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

73. Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

74. За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов`язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

75. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов`язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров`я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

76. Прямі керівники зобов`язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з`ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії (пункт 9 Розділу ІV Інструкції № 1465).

77. Як встановлено судами попередніх інстанцій, із атестаційного листа позивача вбачається, що ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема на професійному рівні підготовлений на достатньо високому рівні (а.с. 50-51, т.1).

78. Висновок прямого керівника, зазначений у атестаційному листі - "займаній посаді відповідає" (а.с. 52, т.1).

79. За результатами тестування на загальні навички та професійне тестування позивач набрав за тестом на загальні здібності та навички - 47 балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 40 балів з 60, тобто пройшов мінімальний бар`єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції.

80. При цьому, з урахуванням пункту 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 мінімальний бал становить 25 за тестом на знання законодавчої бази та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку має бути врахованим атестаційною комісією під час прийняття рішення.

81. Суди також встановили, що позивач за період проходження служби до дисциплінарної відповідальності не притягувався, мав 12 заохочень (а.с.89).

82. Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

83. Відповідно до пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

84. Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

85. Таким чином, аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

86. Зі змісту протоколу суди попередніх інстанцій встановили, що під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

87. Зауважень щодо вказаних документів атестаційною комісією зазначено не було.

88. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов`язків, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов`язків.

89. Разом з тим, при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді, комісією наведені наступні мотиви: кандидат під час проходження співбесіди виявив низький рівень професійних знань, перебував під слідством по справі загибелі затриманого ОСОБА_2, сумнівна мотивація до роботи, проте не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

90. У зв`язку із зазначеним суди дійшли висновку, що відсутність в протоколі вказаних обставин при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов`язків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

91. У касаційній скарзі відповідач вказує, що законодавчо визначені вимоги в частині складання протоколу атестаційної комісії порушено не було, оскільки нормами Інструкції №1465 не передбачено обов`язок вносити до протоколу відомості про обставини прийнятого рішення.

92. Разом з тим, колегія суддів не погоджується з такими твердженнями касатора з огляду на вимоги частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України щодо рішень суб`єкта владних повноважень, яке, серед іншого, має бути належним чином обґрунтованим, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Оскільки за змістом норм пункту 20 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом, то зазначені вимоги стосовно обґрунтованості поширюються і на них.

93. Аналогічні порушення, як встановлено судами попередніх інстанцій, допущені відповідачем і під час розгляду скарги ОСОБА_1 .

94. Так, зі змісту протоколу №15.00005271.0030855 від 14.04.2016 (а.с.104, т.1) вбачається, що Центральною апеляційною атестаційною комісією № 1 досліджено атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

95. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Центральною апеляційною атестаційною комісією № 1 прийняте рішення про відхилення скарги ОСОБА_1, мотивами якого зазначено: кандидат не викликає довіри, зізнався, що апеляційну скаргу йому написали в Міністерстві, не зміг обґрунтувати жодного питання по ній, рівень професійних знань - посередній, не досить орієнтується в роботі та завданнях підрозділу.

96. Проте, як обґрунтовано зазначено судами, в протоколі не відображені фактичні дані, що дозволяють зробити такий висновок, зокрема, які обставини викликали недовіру до кандидата у комісії, які саме питання зі своєї скарги він не зміг обґрунтувати, на які питання щодо професійних знань, роботи і завдань відділу не відповів.

97. Таким чином, за наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно позитивно, у тому числі і щодо виконання службових обов`язків, та інших матеріалів на поліцейського, які зазначені в протоколі апеляційної атестаційної комісії і проаналізовані судом вище, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що рішення про відхилення скарги ОСОБА_1 не може вважатися обґрунтованим. Відповідачем при прийнятті рішень не враховувались обов`язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, та не надано належних доказів того, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач проявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

98. У касаційній скарзі Національна поліція України вказувала на те, що позивачем пропущений строк звернення до суду і в частині позовних вимог про визнання незаконним і скасування рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 28.03.2016 р. та рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 14.04.2016 р. про відхилення скарги .

99. При цьому, на думку касатора, оскільки ОСОБА_1 скористався можливістю досудового вирішення даного спору, яка передбачена не законом, а підзаконним нормативно-правовим актом, то дана обставина виключає можливість застосування частини 4 статті 99 КАС України.

100. З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

101. Відповідно до статті 99 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

102. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

103. Частиною 3 ст.99 Кодексу визначено, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

104. Законодавче закріплення строків звернення з адміністративним позовом до суду є гарантією стабільності публічно правових відносин, призначенням якої є забезпечення своєчасної реалізації права на звернення до суду, забезпечення стабільної діяльності суб`єктів владних повноважень при здійсненні управлінських функцій, дисциплінування учасників адміністративного судочинства.

105. Ці строки обмежують час, протягом якого публічно-правові відносини можуть вважатися спірними. Тому, якщо протягом встановленого законодавством строку особа не звернулася до суду за вирішенням спору, відповідні відносини набувають ознаки стабільності.

106. Разом з тим, як правильно вказав суд апеляційної інстанції, виходячи з приписів частини другої та третьої статті 99 КАС України (в редакції, чинній на момент звернення позивача із даним позовом), початок перебігу строку звернення до адміністративного суду пов`язується з одного боку, з об`єктивним моментом, тобто, порушенням суб`єктивного права, а з іншого - із суб`єктивним моментом, коли особа, яка звертається до суду, дізналась або повинна була дізнатись про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

107. Тобто, визначальним для можливості отримання судового захисту суб`єктивного права є з`ясування моменту початку перебігу строку звернення до суду.

108. Відповідно до частини 4 статті 99 КАС України, якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб`єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб`єкта владних повноважень.

109. Судами встановлено, що позивач скористався правом оскарження висновку в порядку, передбаченому Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465. Скарга позивача розглянуто та 14.04.2016 року прийнято рішення про її відхилення.

110. Отже, негативні наслідки для позивача настали саме 14.04.2016 року, з моменту відхилення скарги, право подачі якої передбачено Інструкцією №1465.

111. Відповідно, саме з цього часу має обчислюватися строк звернення до суду позивача за вказаними позовними вимогами.

112. При цьому, посилання касатора на те, що досудове врегулювання спору має бути передбачене саме законом в розумінні нормативного акту Верховної Ради України найвищої юридичної сили, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки право на оскарження висновку атестаційної комісії передбачене саме Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 року №1465, яка затверджена на виконання статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Відповідно, дана обставина не виключає можливості застосування до спірних правовідносин норм частини 4 статті 99 КАС України.

113. Оскільки з позовом ОСОБА_1 звернувся 13.05.2016 року, суди дійшли правильних висновків, що позивачем не було пропущено строку, передбаченого частиною третьою статті 99 КАС України.

114. Враховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову в цій частиніз.

115. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

116. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

117. Зважаючи на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

118. Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Національної поліції України - задовольнити частково.

2. Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року по справі № 818/566/16 скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними дії Національної поліції України по призначенню та проведенню атестації ОСОБА_1 та в цій частині позовні вимоги залишити без розгляду.