Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - судді Малетича М.М.,

суддів: Грека Б.М.,

Круглікової К.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Першого заступника прокурора Луганської області на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 18.08.2015р. у справі № 922/367/15 господарського суду Харківської області за позовом Заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України до Публічного акціонерного товариства "Лисичанськвугілля", Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецьквуглезбагачення" про визнання недійсним договору,

за участю представників:

Прокурор: Попенко О.С., посв. № 029012 від 17.09.2014 р.,

Позивача: Климась О.С., дов. № 10/2016 від 10.02.2016 р.,

Відповідача 1: Ястребова В.А., дов. № 14 від 04.01.2016 р.,

Відповідача 2: не з'явився.

Заступник прокурора Луганської області (далі - Прокурор) звернувся до господарського суду Харківської області з позовом в інтересах держави в особі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міністерство, Позивач) до Публічного акціонерного товариства "Лисичанськвугілля" (далі - ПАТ "Лисичанськвугілля", Відповідач 1), Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецьквуглезбагачення" (далі - ТОВ "Донецьквуглезбагачення", Відповідач 2) про визнання недійсною процедуру закупівель, оформлену рішенням комісії з конкурсних торгів ПАТ "Лисичанськвугілля" щодо визнання переможця процедури закупівлі послуг з переробки вугілля на збагачувальних фабриках від 08.09.2014 р., визнання недійсним договору про надання послуг по переробці рядового вугілля № 06-322 загальною кількістю 645000 тонн на суму 38,7 млн. грн., укладеного між ПАТ "Лисичанськвугілля" і ТОВ "Донецьквуглезбагачення" 15.09.2014 р., та про припинення зобов'язання за цим договором на майбутнє.

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.04.2015 р. позовні вимоги Прокурора задоволено частково, а саме: визнано недійсним рішення комісії з конкурсних торгів ПАТ "Лисичанськвугілля" щодо визначення переможця процедури закупівлі послуг з переробки вугілля на збагачувальних фабриках від 08.09.2014 р. та визнано недійсним договір про надання послуг по переробці рядового вугілля № 06-322, укладений між ПАТ "Лисичанськвугілля" і ТОВ "Донецьквуглезбагачення". В іншій частині позову, відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду 18.08.2015 р. рішення господарського суду Харківської області 23.04.2015 р. скасовано в частині задоволення позовних вимог та прийнято у цій частині нове рішення, яким у задоволені позовних вимог Прокурора до ПАТ "Лисичанськвугілля" та ТОВ "Донецьквуглезбагачення" про визнання недійсним рішення комісії з конкурсних торгів ПАТ "Лисичанськвугілля" щодо визначення переможця закупівлі послуг з переробки вугілля на збагачувальних фабриках від 08.09.2014 р.та визнання недійсним договору про надання послуг по переробці рядового вугілля №06-322 від 15.09.2014 р. між ПАТ "Лисичанськвугілля" та ТОВ "Донецьквуглезбагачення" відмовлено.

У поданій касаційній скарзі, Перший заступник прокурора Луганської області, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст.ст. 203, 215, 216 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ), ст. 207 Господарського кодексу України (далі - ГК України (436-15) ), ст.ст. 4, 16, 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (далі - ЗУ "Про здійснення державних закупівель"), ст.ст. 47, 32, 33, 43 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (далі - ГПК України (1798-12) ), просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції у даній справі, та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Міністерство, у своїх письмових поясненнях до касаційної скарги підтримало доводи та вимоги Прокурора у касаційній скарзі.

У своєму письмовому відзиві на касаційну скаргу, ПАТ "Лисичанськвугілля", посилаючись на безпідставність доводів та вимог Прокурора, викладених у його скарзі, просить відмовити в її задоволенні у повному обсязі, а постанову суду апеляційної інстанції у даній справі залишити без змін.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Звертаючись до господарського суду Харківської області з даним про визнання недійсною процедуру закупівель, оформлену рішенням комісії з конкурсних торгів ПАТ "Лисичанськвугілля" щодо визнання переможця процедури закупівлі послуг з переробки вугілля на збагачувальних фабриках від 08.09.2014 р., визнання недійсним договору про надання послуг по переробці рядового вугілля № 06-322 загальною кількістю 645000 тонн на суму 38,7 млн. грн., укладеного між ПАТ "Лисичанськвугілля" і ТОВ "Донецьквуглезбагачення" 15.09.2014р., та про припинення зобов'язання за цим договором на майбутнє, Прокурор, з посиланням на ст.ст. 203 - 216 ЦК України та ст. 207 ГК України, свої доводи та вимоги обґрунтовував тим, що під час проведення вищезгаданої процедури закупівель шляхом переговорів мало місце порушення приписів ст.ст. 16, 39 ЗУ "Про здійснення державних закупівель".

Вирішуючи спір у даній справі, суд першої інстанції, з урахуванням встановлених обставин справи, вимог ст.ст. 16, 203, 215 ЦК України, ст. 20 ГК України, а також ст.ст. 3, 4, 16, 39 ЗУ "Про здійснення державних закупівель", нормами якого було визначено вичерпний перелік підстав для проведення переговорної процедури закупівлі, порядок заходів, які необхідно провести для здійснення такої процедури, відповідні документи та строки їх подачі до відповідного уповноваженого на те органу, та для можливості внесення відповідних змін до річного плану закупівель, чого в даному випадку дотримано не було, тоді як відповідно до установчих документів ТОВ "Донецьквуглезабезпечення" до його діяльності не відноситься надання послуг зі збагачення рядового вугілля, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог Прокурора в частині визнання недійсним рішення комісії з конкурсних торгів ПАТ "Лисичанськвугілля" щодо визнання переможця процедури закупівлі з переробки вугілля на збагачувальних фабриках від 08.09.2014 р. та визнання недійсним, укладеного між ПАТ "Лисичанськвугілля" і ТОВ "Донецьквуглезабезпечення" відповідно до такого рішення комісії, договору про надання послуг по переробці рядового вугілля № 06-322 і їх задоволення.

Щодо іншої частини позовних вимог - про визнання недійсною процедури закупівель, то місцевий господарський суд відмовив у цій частині позову, з тих підстав, що процедура закупівель, яка передувала рішенню комісії з конкурсних торів ПАТ "Лисичанськвугілля", відображає тільки результати проведеної процедури закупівлі, тобто є лише способом фіксації процедури та порядку її проведення.

Разом з тим, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та приймаючи нове рішення - про відмову у цій частині позову, суд апеляційної інстанції, з посиланням, зокрема, на ст.ст. 10, 11 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" і ст.ст. 203, 215 ЦК України, вказував на те, що рішення комісії з конкурсних торгів ПАТ "Лисичанськвугілля" від 08.09.2014 р. було прийнято, у свою чергу, на виконання рішення створеного на вимогу Позивача постійно-діючого штабу оперативного реагування від 22.08.2014 р., чинного на момент розгляду даної справи, оскільки доказів його оскарження чи скасування сторонами надано не було, а призначені до часу проведення процедури закупівлі конкурсні торги не відбулися, з причин відсутності його учасників, тоді як відсутність у Статуті ТОВ "Донецьквуглезабезпечення" такого виду діяльності, як збагачення вугілля, з огляду на набрання чинності з 01.01.2014 р. ДК 009:2010 "Класифікація видів економічної діяльності", не стосується визначених ПАТ "Лисичанськвугілля" кваліфікаційних вимог та не впливає, як і не внесення відповідних змін до річного плану закупівель, на законність рішення про визнання переможця процедури закупівлі, у зв'язку з чим, дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення такого позову.

Проте, з висновками суду апеляційної інстанції погодитись не можна, оскільки такі, в порушення вимог ст. 43 ГПК України, були прийняті при неповному встановлені обставин справи та з порушенням норм матеріального і процесуального права, з огляду на таке.

Згідно ч. 1 ст. 111-10 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому, рішення вважається законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Мотивувальна частина рішення повинна містити встановлені судом обставини, які мають значення для справи, їх юридичну оцінку, а також оцінку всіх доказів. Визнаючи одні і відхиляючи інші докази, суд має це обґрунтувати.

Вказаним вимогам постанова суду апеляційної інстанції у повній мірі не відповідає, у зв'язку з наступним.

Як видно з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів ПАТ "Лисичанськвугілля" від 08.09.2014 р. за результатами переговорної процедури закупівлі переможцем такої процедури на закупівлю ДК 016-2010 код 05.10.1 - вугілля кам'яне, а саме: послуги з переробки вугілля на збагачувальних фабриках - 645000 т. було визнано пропозицію, яка була подана учасником ТОВ "Донецкьвуглезабезпечення".

У зв'язку з цим, 15.09.2014 р. між ПАТ "Лисичанськвугілля" (Замовник) і ТОВ "Донецьквуглезбагачення" (Виконавець) було укладено договір №06-322 про надання послуг по переробці рядового вугілля (далі - Договір № 06-322), відповідно до умов якого (п. 1.1.) Замовник зобов'язується передати (поставити) Виконавцю рядове вугілля на умовах СРТ-ЗФ вантажоодержувач (у редакції Інкотермс - 2010) в найменуванні, кількості, марочному складі, з якісними показниками згідно специфікаціями, які оформляються окремими додатками і є невід'ємною частиною цього договору.

Додатковою угодою № 2 від 01.10.2014 р. сторони встановили загальну вартість продукції за Договором № 06-322 - у розмірі 38646000,00 грн.

В контексті даного спору, Закон України "Про здійснення державних закупівель" № 1197-VII (1197-18) від 10.04.2014 р., із змінами, внесеними згідно із Законом України № 1234-VII від 06.05.2014 р. (1234-18) (далі - Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до європейських принципів. Цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон гривень. Закон передбачає наступні основні процедури державних закупівель: а) відкриті торги; б) двоступеневі торги; в) запит цінових пропозицій; г) попередня кваліфікація учасників; д) переговорна процедура закупівлі.

При цьому, переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до ст. 16 Закону.

Відповідно до ст. 4 Закону, закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, зміни до нього надсилаються Державній казначейській службі України, річний план, кошторис (тимчасовий кошторис), фінансовий план (план асигнувань, план використання бюджетних (державних) коштів), зміни до них надсилаються Уповноваженому органу протягом 5 робочих днів з дня їх затвердження.

Згідно ст. 16 Закону, замовники у разі проведення процедур закупівель, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою цієї статті. Замовник може встановлювати такі кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у тому числі власних виробничих потужностей та/або центрів обслуговування на території України; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами). Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника). Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками або учасниками попередньої кваліфікації інформацію про відповідність їх таким критеріям у разі: проведення процедури запиту цінових пропозицій; закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, послуг поштового зв'язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування. Документи, що не передбачені законодавством для учасників або учасників попередньої кваліфікації - фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника). Усі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційні пропозиції, які відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим частиною другою цієї статті, та за відсутності інших, передбачених цим Законом, підстав для їх відхилення, допускаються до оцінки.

Разом з тим, статтею 39 Закону встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону. Замовник протягом трьох робочих днів з моменту прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі забезпечує оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону інформації про застосування переговорної процедури закупівлі, яка повинна містити: найменування та місцезнаходження замовника; адресу веб-сайту, на якому додатково розміщується інформація замовника про закупівлю (у разі наявності); найменування, кількість товару і місце його поставки, вид робіт та місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; реєстраційний рахунок замовника, відкритий в органах центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів (у разі здійснення закупівлі за рахунок бюджетних коштів). Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити: умови застосування процедури закупівлі; посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі. Оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі не вважається запрошенням до участі у процедурі закупівлі для невизначеного кола осіб. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, а саме пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, з особливим періодом, якщо замовником виступає Міністерство оборони України, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального зв'язку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі у таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

З огляду на таке, вирішуючи даний спір, суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ст.ст. 47, 43 ГПК України (1798-12) , не приділив у повній мірі уваги, як нормам вищезазначеним нормам матеріального права, так і усім обставинам справи стосовно дотримання таких норм під час проведення переговорної процедури закупівлі, на підставі якої і було укладено договір про надання послуг по переробці рядового вугілля.

Так, відмовляючи у задоволенні позову Прокурора, апеляційний господарський суд не надав належної правової оцінки тій обставині, що проведення саме переговорної процедури закупівлі є певним винятком із загальної процедури закупівель робіт та послуг за державні кошти. Застосовуючи таку процедуру суб'єкти повинні дотримуватися окремого порядку, передбаченого до такого виду закупівлі і надати документи, які доведуть неможливість проведення закупівлі робіт та послуг за загальними правилами; при цьому, законодавство, яким передбачено проведення переговорної процедури закупівлі містить і строки, у які необхідно подати відповідні документи.

Зокрема, суд апеляційної інстанції не звернув увагу на те, що переговорну процедуру закупівлі, в даному випадку було проведено Відповідачем 1 за відсутності підстав для такого виду закупівлі, передбачених статтею 39 ЗУ "Про здійснення державних закупівель", та з порушенням самого порядку її проведення та подання документів для такої закупівлі, на підставі саме якої в наступному між Відповідачами у справі 15.09.2014 р. і було укладено договір № 06-322 про надання послуг по переробці рядового вугілля, на що було вірно звернуто увагу судом першої інстанції.

Тому, скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове рішення, суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ст.ст. 99 та 101 ГПК України, відповідно до яких суд апеляційної інстанції під час перегляду судових рішень в апеляційному порядку користується правами, наданими суду першої інстанції та здійснює за наявними у справі і додатково поданими доказами повторний розгляд справи, а також згаданих вище вимог ч. 1 ст. 47 та ч. 1 ст. 43 ГПК України, щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи, та про всебічність, повну і об'єктивність розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, не приділив у повній мірі уваги, як вимогам вищезазначених норм матеріального права та правовідносинам, які мали місце між сторонами, так і вказаним вище обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення даного спору.

З огляду на таке, постанову суду апеляційної інстанції, якою було скасовано рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позову, не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому, така підлягає скасуванню.

Водночас, рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позову, яке було прийнято у повній відповідності до вимог норм матеріального та процесуального права, є законним і обґрунтованим, а тому, вказане судове рішення підлягає залишенню його без змін.

Щодо визначення у резолютивній частині рішення суду першої інстанції стороною ТОВ "Донецьквугілля", яке не було залучено до участі у справі, замість ТОВ "Донецьквуглезбагачення", що, як вбачається із змісту судового рішення, являється опискою, то вказана обставина не впливає на законність правильного по суті судового рішення і може бути виправлена судом першої інстанції, в порядку ст. 89 ГПК України, після повернення матеріалів справи до суду першої інстанції.

Таким чином, касаційна скарга Прокурора про скасування постанови суду апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позову у даній справі та про залишення без змін рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позову, підлягає її задоволенню.

У зв'язку із задоволенням касаційної скарги, з урахуванням положень ст. 49 ГПК України про розподіл судових витрат, господарський суд відшкодовує витрати стороні, на користь якої відбулося рішення і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору.

Судові витрати у вигляді сплаченого судового збору у розмірі 2923,20 грн., пов'язані з розглядом касаційної скарги у даній справі, відповідно до положень ст. 49 ГПК України, відшкодовуються Міністерству за рахунок ПАТ "Лисичанськвугілля" та ТОВ "Донецьквуглезбагачення" у рівних долях, тобто - по 1461,60 грн. з кожного.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9 - 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

1. Касаційну скаргу Першого заступника прокурора Луганської області задовольнити.

2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 18.08.2015 року у справі № 922/367/15 скасувати повністю, а рішення господарського суду Харківської області від 23.04.2015 року залишити без змін.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Лисичанськвугілля" (93100, Луганська обл., м. Лисичанск, вул. Малиновського, 1, код ЄДРПОУ 32359108) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецьквуглезбагачення" (85400, Донецька область, м. Селидове, вул. Миру, 34, ідентифікаційний код 36887724) на користь Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (01601, м. Київ, вул. Хрещатик, 30, ідентифікаційний код 37471933) з кожного по 1461,60 грн. судових витрат, пов'язаних з розглядом касаційної скарги.

Зобов'язати господарський суд Харківської області видати відповідний наказ.