922/3411/15 Про визнання недійсним рішення адміністративної колегії обласного відділення Антимонопольного комітету України у справі про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу - 26.01.2016 Прийняття

Підприємство звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного відділення Антимонопольного комітету України від 19.03.2015 № 55-р/к у справі № 3/20-282-14 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Харківської області від 10.08.2015 у справі № 922/3411/15 (суддя Суярко Т.Д.), яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 17.11.2015 (судді Фоміна В.О. - головуючий, Крестьянінов О.О., Шевель О.В.), позов задоволено.

Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 151 Закону України від 07.06.1996 № 236/96-ВР "Про захист від недобросовісної конкуренції" (далі - Закон № 236) та статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю факту вчинення Підприємством порушення у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Відділення просить рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати внаслідок їх прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення про відмову в позові.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Сторони відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлені про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що:

- Рішенням АМК дії Підприємства, які полягають у розміщенні на фасадах аптечних закладів напису "Аптека оптових цін", визнано порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 151 Закону № 236, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, зокрема неправдивих відомостей внаслідок обраного способу їх викладення та неповної інформації щодо цін реалізації товарів, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання (пункт 1);

- за вчинення зазначеного порушення на Підприємство накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 2 Рішення АМК);

- зобов'язано Підприємство припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 151 Закону № 236, шляхом припинення розміщення інформації, що вводить в оману, про що надати підтверджуючі документи Відділенню в двохмісячний строк з дня отримання рішення (пункт 3 Рішення АМК);

- 11.07.2011 приватною фірмою "Гамма 55" (далі - Фірма; постачальник) та Підприємством (покупець) укладено договір купівлі-продажу № 1 Фарм, відповідно до умов якого поставка лікарських виробів, виробів медичного призначення здійснюється окремими партіями, що формується постачальником за заявкою покупця, яка подається покупцем, виходячи із власних виробничих потреб у закупівлі товару, транспортом та силами постачальника у місце, вказане покупцем (пункти 2.1, 2.3, 2.4 цього договору);

- 01.04.2014 Фірмою, яка здійснює діяльність з оптової реалізації лікарських засобів на підставі ліцензії серія АВ № 598226, (принципал) та Підприємством (агент) укладено агентський договір, відповідно до пункту 1.2 якого принципал доручає агенту проведення організаційних заходів, а також маркетингових та консалтингових робіт з метою забезпечення поставок товару принципала потенційним споживачам;

- відповідно до автоматизованого програмного забезпечення, поєднаного з програмою бухгалтерського обліку, при купівлі кінцевим споживачем у Підприємства більше 3-х одиниць одного товару, автоматично застосовується ціна придбання цього товару у оптового постачальника - Фірми ("вхідна ціна від оптового постачальника"), розрахована для кожної конкретної партії товару, з урахуванням місця розташування аптеки у відношенні до складу постачальника (умов відвантаження) та дати поставки;

- фасади аптек, через які Підприємство здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, на зеленому фоні розміщені написи білим кольором наступного змісту: "Аптека оптових цін*" та "*при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару";

- у торговельних точках, де здійснює свою діяльність позивач, на віконцях, через які здійснюється відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку зеленого кольору з написом білого кольору "Оптові ціни діють при купівлі від 3-х одиниць одного товару" ["Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара" (мова оригіналу)];

- фасад торговельного закладу та цінник "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" є офіційно зареєстрованими промисловими зразками;

- 25.06.2015 Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України за заявою Підприємства надано консультаційний висновок № 023/15, у якому, зокрема, зазначено, що у випадку, якщо Підприємство здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього Підприємства, відповідає дійсності, зокрема, така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів;

- оптова ціна при придбанні лікарських засобів від 3-х одиниць одного товару є ціною придбання товару Підприємством у постачальника - Фірми, а не ціною виробника;

- ціни, за якими Підприємство здійснювало збут товарів у мережі власних аптек (від 3-х одиниць одного товару), є оптовими цінами, за якими ці товари були придбані ним для реалізації;

- суб'єкт господарювання (товариство з обмеженою відповідальністю "Данунц"; далі - Товариство), яке використовує аналогічний промисловий зразок та умови продажу лікарських засобів, що і Підприємство, звернулося 24.07.2014 за роз'ясненням до Антимонопольного комітету України (далі - АМК); 19.08.2014 тимчасовою адміністративною колегією АМК на підставі аналізу наданої інформації було встановлено, що при купівлі одного лікарського засобу у кількості від 3-х одиниць, ціна за нього дорівнює ціні закупки такого препарату. Отже, дії Товариства щодо використання та розміщення на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін", за умови, якщо ця інформація відповідатиме дійсності, зокрема, буде повною, точною, правдивою, не будуть містити ознак порушення, передбаченого статтею 151 Закону № 236;

- у справі містяться надані Відділенням заяви громадян, невдоволених розміщеною на аптеках інформацією "Аптека оптових цін", які стосувалися діяльності іншого товариства (ТОВ "Данунц"). Підставою для розгляду справи Відділенням щодо Підприємства була заява ОСОБА_4 (з вказаним заявником місцем проживання: АДРЕСА_1). Однак такого заявника фактично не існує, як не існує й будинку АДРЕСА_1 що підтверджується відповідним листом Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області.

Причиною виникнення даного судового спору є питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 236 недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Статтею 151 Закону № 236 встановлено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання. Інформацією, що вводить в оману, є відомості, які, зокрема: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору.

Водночас частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відтак попереднім судовим інстанціям у розгляді справи належало вичерпно з'ясувати обставини, які пов'язані з правильністю такої кваліфікації дій Підприємства згідно з оспорюваним Рішенням АМК. Проте судами зазначені обставини з належною повнотою не досліджені з огляду на таке.

1) Попередніми судовими інстанціями не надано оцінки доводам Відділення про те, що Підприємство не доводить до потенційного споживача інформацію, які саме "оптові" ціни діють в мережі його аптечних закладів. Судами не враховано, що надання працівником аптеки інформації на "запит" покупця щодо умов відпуску товару по "оптовій" ціні, ознайомлення на його прохання з Положенням не є доведенням інформації до кожного потенційного споживача (покупця) щодо того, які саме "оптові" ціни діють в мережі аптечних закладів позивача.

2) Названими судовими інстанціями не звернуто увагу на те, що не всі товари реалізуються за оптовими цінами, а існує окремий перелік товарів, на який не розповсюджуються умови такого продажу, який доводиться до відома споживачів додатково.

3) Судовими інстанціями не надано належної оцінки результатам проведеного Відділенням анкетування споживачів щодо розуміння ними позначення "Аптека оптових цін", у тому числі в поєднанні його з написом "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" та не спростовано твердження відповідача про те, що 65% опитаних респондентів сприймають напис як такий, що інформує про здійснення аптечним закладом торгівлі лікарськими засобами за оптовою ціною виробника; 95% респондентів дали негативну відповідь на питання щодо можливості придбання лікарських засобів у відповідному аптечному закладі, якби вони (респонденти) володіли інформацією про те, що, у даному випадку, маються на увазі не оптові ціни виробника/імпортера, а оптові ціни посередника.

4) Місцевим і апеляційним господарськими судами залишено поза увагою та оцінкою ними ж з'ясовану обставину, що згаданий напис ("при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару"), по суті, не узгоджується з позначенням "Аптека оптових цін", оскільки цей напис фактично означає, що придбання товару на інших умовах, ніж у ньому зазначено (тобто ДО 3-х одиниць 1-го товару) здійснюється НЕ за оптовими цінами (за якими саме - судами не перевірено).

5) Не з'ясовано господарськими судами й те, у який саме спосіб Підприємством доводилася до споживачів інформація про розмір саме "оптових цін" в його аптечних закладах і про відмінність їх від інших (не - "оптових") цін.

6) Не досліджено місцевим та апеляційним господарськими судами рівня цін за окремими партіями, що формуються постачальником (Фірмою) за кожною заявкою покупця (Підприємства).

7) Не можна погодитися з посиланням попередніх судових інстанцій в обґрунтування задоволення позовних вимог на згадані рекомендаційні роз'яснення тимчасової адміністрації колегії АМК. Як вбачається з їх змісту, з'ясованого названими судовими інстанціями, дії Товариства (Підприємство використовує аналогічне позначення та умови продажу лікарських засобів) "щодо використання та розміщення на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін", ЗА УМОВИ, якщо ця інформація відповідатиме дійсності, зокрема буде повною, точною, правдивою не будуть містити ознак порушення, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"". Тобто, реалізація даного роз'яснення, за його змістом, ставиться у залежність від певної УМОВИ; проте дотримання Підприємством якраз цієї самої УМОВИ попередніми судовими інстанціями належним чином й не з'ясоване. Те ж саме, власне, стосується й згаданого висновку Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, в якому висновок про відповідність Закону дій Підприємства щодо розміщення згаданої інформації також обумовлюється тим, що Підприємство здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало їх оптову закупівлю. Але чи здійснюється Підприємством реалізація споживачам усіх товарів саме за оптовими цінами, судами належним чином не з'ясовано.

8) Передчасними (оскільки не ґрунтуються на належно з'ясованих обставинах справи) є й висновки попередніх судових інстанцій про те, що в оспорюваному Рішенні АМК відсутні докази поширення інформації, яка вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей.

Зазначені висновки зроблені без урахування заяв (пояснень) споживачів товару, так само як і без урахування результатів проведеного Відділенням опитування (анкетування) споживачів. Між тим згідно з частиною першою статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін. За визначенням частини першої статті 36 названого Кодексу письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Рішення, за приписом частини першої статті 82 того ж Кодексу, приймаються господарським судом за результатами оцінки доказів, поданих, зокрема, сторонами.

Про наслідки таких дій Підприємства прямо зазначено в оспорюваному Рішенні АМК, зміст якого з'ясовано попередніми судовими інстанціями: такі дії можуть вплинути на наміри відповідних осіб щодо придбання товарів в аптечних закладах саме цього суб'єкта господарювання, відповідно, надати йому неправомірні переваги у конкуренції (не завдяки власним досягненням, а шляхом введення в оману потенційних споживачів через поширення неправдивих відомостей).

Не встановивши, таким чином, обставин, які являють собою істотну складову предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

У зв'язку з цим у Вищого господарського суду України відсутні підстави для висновку про правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального права (приписів Законів № 236 (236/96-ВР) та № 2210 (2210-14) ).

Касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.