824/746/16-а Про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі в органах Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, та стягнення грошового середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 24.09.2019 Прийняття

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просив: визнати протиправним та скасувати наказ №352-ос від 15.07.2016 начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині звільнення його, молодшого лейтенанта з військової служби у запас Збройних Сил України відповідно до пункту "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу"; визнати протиправним та скасувати наказ №149-ос від 08.08.2016 начальника 31 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України в частині виключення його молодшого лейтенанта із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення; поновити його на посаді начальника відділення дільничних інспекторів прикордонної служби "Селятин" ІІ категорії (тип Б); стягнути на його користь з Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту винесення наказу начальника 31 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України №149-ос від 08.08.2016 в період з 08.08.2016 по 27.01.2017 в сумі 34 116, 12 грн.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на протиправність оскаржуваних наказів, оскільки під час несення служби він добросовісно виконував свої службові обов`язки, не порушував службову дисципліну та Дисциплінарний статут.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 22.02.2017, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 30.05.2017, у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

4. При прийнятті рішень, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що при винесенні оскаржуваних наказів, відповідачі діяли в межах повноважень та у спосіб, передбачений законодавством. Відповідачами враховано характер та обставини вчиненого правопорушення, попередню поведінку позивача, досліджено ступень та форми його провини.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

5. У касаційній скарзі позивач просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

6. В обґрунтування вимог касаційного скарги посилається на порушення судами норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Вказує про залишення поза увагою судами попередніх інстанцій вимог статей 148, 149 Кодексу законів про працю України і не надано належної оцінки тим обставинам, що при винесенні наказів про оголошення позивачу догани і суворої догани жодних письмових пояснень від позивача не отримано, зазначені накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивачу під розписку не оголошувались, тому позивач не знав про їх існування, а тому був позбавлений права їх оскаржувати у встановленому законодавством порядку.

Позиція інших учасників справи

7. В запереченнях на касаційну скаргу Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить відмовити в задоволенні касаційної скарги в повному обсязі.

Рух касаційної скарги

8. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 13.07.2017 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1

9. Ухвалою Верховного Суду від 10.09.2019 прийнято адміністративну справу до провадження та призначено до касаційного розгляду у судовому засіданні.

10. У судове засідання позивач не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Після закінчення судового засідання від позивача надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.

11. Представник відповідача-1, відповідача-2 у судовому засіданні заперечував проти касаційної скарги з мотивів, викладених у запереченні на касаційну скаргу, та просив відмовити в її задоволенні.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

12. 20.08.2015 між ОСОБА_1 та головою Державної прикордонної служби України укладено контракт, на підставі якого позивач до 08.08.2016 проходив військову службу за контрактом в Державній прикордонній службі України на посаді начальника відділення дільничних інспекторів прикордонної служби "Селятин" ІІ категорії (тип Б) Чернівецького прикордонного закону (І категорії) Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України у званні молодшого лейтенанта.

13. 05.04.2016 Чернівецьким прикордонним загоном видано наказ № 324-аг, яким призначено службове розслідування щодо перевірки факту порушення державного кордону 04.04.2016 на напрямку 682 прикордонного знаку, що на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Селятин".

14. 14.04.2016 за результатами проведеного службового розслідування складено висновок, в якому факт порушення державного кордону 04.04.2016 на напрямку 682 прикордонного знаку на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Селятин" підтверджено, в т.ч. внаслідок не виконання в повному обсязі позивачем вимог п. 2.6 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.10.2007 № 790.

15. За вказане порушення позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення "догана", про що Чернівецьким прикордонним законом винесено наказ від 13.05.2016 № 573-аг "Про результати службового розслідування".

16. Відповідно до наказу Чернівецького прикордонного загону від 29.04.2016 № 500-аг, 04.05.2016 р. проведено службове розслідування щодо перевірки фактів незадовільного керівництва та послаблення контролю за службовою діяльністю підпорядкованих дільничних інспекторів прикордонної служби "Селятин", яким встановлено, що позивач неналежно виконує вимоги статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та вимог статей 1-4, 6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, в наслідок чого це періодично призводить до порушень державного кордону.

17. 05.05.2016 наказом №511-аг Чернівецького прикордонного загону "Про результати службового розслідування" за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та вимог статей 1-4, 6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, начальника відділення дільничних інспекторів прикордонної служби "Селятин" молодшого лейтенанта ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та відповідно до пункту "в" статті 68 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України оголошено дисциплінарне стягнення "сувора догана".

18. Крім того, на підставі рапорту тимчасово виконуючого обов`язки начальника відділу прикордонної служби "Селятин" майора Карпець О.Р . від 12.05.2016 № 7215 про нездійснення позивачем протягом квітня-травня перевірки порядку ведення службової документації підпорядкованого персоналу, за невиконання вимог пункту 2.7 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.10.2007 №790, начальника відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Селятин" молодшого лейтенанта ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення "догана" у відповідності до пункту "б" статті 68 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, про що винесено наказ "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" №576-аг від 16.05.2016.

19. Також судами встановлено, що постановою Першотравневого районного суду міста Чернівці від 24.05.2016 у справі №725/2353/16-п визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення за перебування у нетверезому стані в робочий час під час виконання обов`язків військової служби на території військової частини, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1 190, 00 грн.

20. До звільнення із військової служби у запас Збройних Сил України відповідно до пункту "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" ОСОБА_1 . начальника відділення дільничних інспекторів прикордонної служби "Селятин" ІІ категорії (тип Б) Чернівецького прикордонного закону (І категорії) Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України у званні молодшого лейтенанта передувало подання від 08.06.2016.

21. Дане подання про звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України за пунктом "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) подане 08.06.2016 начальником 31 прикордонного загону Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України, у зв`язку з тим, що протягом останніх 6 місяців позивач неналежно виконував взяті на себе під час укладення контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України обов`язки та був притягнутий один раз до адміністративної та три рази до дисциплінарної відповідальності, на підставі письмових наказів.

22. Також, 08.06.2016 начальником Чернівецького прикордонного закону проведено бесіду з позивачем, в якій повідомлено про порушення клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) контракту з ним з ініціативи командування та звільнення його з військової служби у запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

23. За результатами бесіди позивач власноручно вказав про бажання продовжувати службу, зі змістом аркушу бесіди ознайомлений.

24. 08.06.2016 начальник Чернівецького прикордонного закону вручив позивачу письмове попередження про порушення клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) контракту з ним з ініціативи командування та звільнення його з військової служби у запас Збройних Сил України за пунктом "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". В попереджені також зазначено, що виключення із списків осіб особового складу прикордонного загону буде здійснено через два місяці з дня попередження.

25. З вказаним попередженням ознайомлено позивача та вручено примірник, що підтверджується відміткою позивача зробленому в попередженні 08.06.2016.

26. Рішенням атестаційної комісії Західного регіонального управління від 24.06.2016, оформлене протоколом, визнано доцільним звільнити позивача з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

27. Судами встановлено, що 24.06.2016 позивач був присутній на засіданні атестаційної комісії Західного регіонального управління, де йому було доведено про подальше звільнення у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

28. Згідно витягу з наказу начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України №352-ос від 15.07.2016 "По особовому складу" припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби на підставі пункту "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас по 31 прикордонному загону (І категорії) молодшого лейтенанта ОСОБА_1, начальника відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Селятин" ІІ категорії (тип Б) на підставі подання загону від 14.06.2016 № 30/6327 та протоколу атестаційної комісії регіонального управління від 24.06.2016.

29. На підставі вказаного наказу, 08.08.2016 начальником 31 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України видано наказ № 149-ос, яким молодшого лейтенанта ОСОБА_1, начальника відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Селятин" ІІ категорії (тип Б), звільненого з військової служби у запас Збройних Сил України відповідно пункту "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", без надання права носіння військової форми одягу, виключено із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення.

30. Вважаючи звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

31. За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

32. Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

33. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

34. Відповідно до статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

35. В силу контракту укладеного між позивачем та головою Державної прикордонної служби України від 20.08.2015 позивач зобов`язувався, зокрема: протягом дії цього Контракту (з 20.08.2015 по 19.08.2020) проходити військову службу на посадах осіб офіцерського складу в органах Державної прикордонної служби України на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби, та цим Контрактом; додержуватись Конституції України (254к/96-ВР) , законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників; виконувати службові обов`язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції; проходити з дотриманням визначених законодавством вимог та порядку військову службу в будь-якому регіоні України на посадах, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом і основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційним рівнем підготовки та досвіду служби за фахом; дотримуватися вимог військової дисципліни, визначеного в органі Державної прикордонної служби України розпорядку дня; не допускати вчинення злочинів та адміністративних правопорушень, у тому числі корупційних правопорушень.

36. Згідно із пунктом 3 Контракту контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу Державної прикордонної служби України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

37. Відповідно до пунктів 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (551-14) (далі - Дисциплінарний статут) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

38. Пунктом 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

39. Згідно із пунктом 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

40. Відповідно до пункту 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

41. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (пункт 84 Дисциплінарного статуту).

42. Відповідно до пункту 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

43. Пунктом 86 Дисциплінарного статуту визначено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

44. Відповідно до пункту 26 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (1115/2009) (далі - Положення), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

45. Підпунктом 1.1 пункту 267 Положення визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з ініціативи: командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

46. Відповідно до пункту "и" частини шостої статті 26 "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, в тому числі у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

47. Згідно із пунктом 284 Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

48. Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни. У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

49. Судами встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності, а саме:

- за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 - 6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, наказом Чернівецького прикордонного загону № 511 від 05.05.2016 позивачу оголошено "сувору догану";

- за невиконання вимог пункту 2.6 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України, наказом Чернівецького прикордонного загону №573-аг від 13.05.2016 оголошена "догану";

- за невиконання вимог пункту 2.7 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України, наказом Чернівецького прикордонного загону №576-аг від 16.05.2016 оголошена "догану".

50. Пункт 87-1 Дисциплінарного статуту передбачає можливість оскарження рішення про звільнення або притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця.

51. Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк (пункт 88 Дисциплінарного статуту).

52. Судами встановлено, що накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді доган та сурової догани № 511 від 05.05.2016, №573-аг від 13.05.2016 та №576-аг від 16.05.2016 позивач у встановленому законом порядку не оскаржив.

53. Отже, станом на 15.07.2016 у позивача були діючими три стягнення, накладені письмовими наказами та одне адміністративне правопорушення, що свідчить про систематичність невиконання позивачем умов контракту.

54. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про правомірність спірних наказів та відсутності підстав для задоволення позовних вимог позивача.

55. Посилання скаржника в касаційній скарзі на порушення норм статей 148, 149 Кодексу законів про працю України при винесенні спірних наказів судом касаційної інстанції відхиляються, оскільки норми Кодексу законів про працю України (322-08) не поширюються на правовідносини, що виникають у процесі проходження служби військовослужбовцями.

56. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" (2232-12) та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Тому застосування до спірних правовідносин положень Кодексу законів про працю України (322-08) є неможливим.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

57. Викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій не підтвердилися під час перегляду справи касаційним судом.

58. Суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували норми матеріального та процесуального права.

59. За змістом пункту 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

60. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.