808/588/17 Про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення особи з посади прокурора, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 19.09.2019 Прийняття

На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що наказом Генерального прокурора України від 09 липня 2015 року №514к він призначений на посаду першого заступника прокурора Запорізької області. 19 жовтня 2016 року наказом Генерального прокурора України №150ш, з метою організації роботи Прокуратури Запорізької області, ліквідовано в структурі та скорочено в штатному розписі Прокуратури Запорізької області 39 одиниць та зараховано до резерву Генеральної прокуратури, у тому числі посаду першого заступника прокурора області, яку обіймав позивач. На підставі вказаного наказу 02 грудня 2016 року позивача повідомлено про вивільнення, а наказом №33к від 08 лютого 2017 року звільнено з посади першого заступника прокурора Запорізької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Позивач зазначає, що оскільки повноваження на звільнення позивача з адміністративної посади були лише у Генерального прокурора України, то й попередження про його звільнення повинно було здійснюватися безпосереднім роботодавцем - Генеральним прокурором України, проте всупереч вимогам статей 9, 39, 41 вказаного Закону про подальше вивільнення було попереджено прокурором Запорізької області Романовим В. П ., який таких повноважень не має. Посилається також на приписи статті 49-2 КЗпП України та зазначає, що посада першого заступника прокурора області скорочена не була, адже у штатному розписі створено посаду першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні. Тобто, фактично відбулася лише зміна найменування його посади. Як зазначає позивач, створена посада першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні була вакантною до 23 грудня 2016 року, але йому запропонована не була. Крім цього, не було запропоновано й дві посади заступників прокурора області, що були вакантними у період з 19 жовтня 2016 року по 27 жовтня 2016 року, натомість, на ці посади призначено інших осіб. Позивач зазначає, що прокурором Запорізької області йому було запропоновано 6 посад, які жодним чином не відповідали його кваліфікації, досвіду роботи та не були рівнозначними тій посаді, яку позивач обіймав до вивільнення. Також вважає, що відповідачем порушено вимоги статті 42 КЗпП України щодо забезпечення переважного права на залишення на роботі, оскільки на час його звільнення були наявні обставини, що надавали йому переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності та штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, зокрема, наявність тривалого безперервного стажу в органах прокуратури та неодноразові заохочення за сумлінну працю.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 25 липня 2017 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 08 лютого 2017 року №33к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Запорізької області з 08 лютого 2017 року у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органів прокуратури, відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Запорізької області з 09 лютого 2017 року.

Стягнуто з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09 лютого 2017 року по 25 липня 2017 року, у розмірі 129129, 70 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Суд дослідив, що фактично в прокуратурі Запорізької області відбулися зміни у структурі, у зв`язку з чим було скорочено посаду першого заступника прокурора Запорізької області, яку обіймав позивач, та створено нову посаду заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні, а тому доводи позивача про те, що посада першого заступника прокурора області скорочена не була, а фактично відбулася лише зміна найменування його посади визнано необґрунтованими. Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що під час звільнення позивача із займаної посади відповідачем порушено переважне право позивача на залишення на роботі, яке визначено статтею 42 КЗпП. Обґрунтовуючи такі висновки, суд вказав, що за наслідками змін у структурі прокуратури Запорізької області була створена нова посада, а саме посада першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні, до сфери відповідальності якої входять близькі за сутністю посадові обов`язки попередній посаді, яку обіймав позивач. Проте, на вказану посаду було призначено іншу особу, яка має менший стаж роботи в органах прокуратури та меншу кваліфікацію, ніж позивач. Натомість, позивачу пропонувалась лише посади, які не відповідали його кваліфікації, досвіду, а також тимчасово вакантні посади прокуратури Запорізької області від призначення на які він відмовився, що послугувало підставою для його звільнення з посади першого заступника прокурора Запорізької області та з органів прокуратури з 08 лютого 2017 року. З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що позивача незаконно звільнено з посади першого заступника прокурора Запорізької області.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року скасовано рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 липня 2017 року та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволені адміністративного позову, зазначив, що відбулося скорочення штату прокуратури області, зокрема було скорочено 39 та встановлено 38 посад, тобто штатну чисельність прокуратури було зменшено на одну штатну одиницю. При цьому, таке скорочення кількості прокурорів відбулось саме за рахунок посад заступників прокурора області (з чотирьох до трьох). Крім того, суд апеляційної інстанції не погодився з позицією суду першої інстанції про порушення переважного права позивача на зайняття посади першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні. Зазначив, що встановлені обставини справи свідчать про дотримання відповідачем вимог частини першої статті 49-2 КЗпП. На роботодавця покладено обов`язок запропонувати посади, які відповідають професії чи спеціальності особи, яка вивільняється, а не посади, які є ідентичними чи схожими за своїми посадовими обов`язками. При цьому, згідно Закону № 1697-VІІ (1697-18) позивач має статус прокурора, а відповідно до частини другої статті15 цього Закону прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає в прокуратурі. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що запропоновані позивачу вакантні посади відповідали його професії, статусу і кваліфікації. Висування прокурора на адміністративні посади не може розглядатися як складова обов`язку, передбаченого статтею 49-2 КЗпП, оскільки призначення на такі посади вирішується роботодавцем відповідно до встановлених Законом положень з метою комплектування керівних кадрів. Покладений на роботодавця обов`язок повинен мати реальний зміст, а саме пропонування тієї чи іншої посади повинно супроводжуватися реальною можливістю працевлаштування особи на запропоновану посаду. При визначеному ж законодавством порядку призначення на адміністративні посади в органах прокуратури України не можливо стверджувати про те, що у разі запропонованого особі працевлаштування на адміністративну посаду, така особа буде на цій посаді працевлаштована, оскільки призначенню на адміністративну посаду передує певна процедура, як то надання вмотивованих рекомендацій, які мають бути погодженні із заступниками керівників відповідних органів прокуратури. Тобто, у разі відсутності таких рекомендацій чи у разі їх не погодження, особа не буде мати реальної можливості працевлаштуватися на адміністративну посаду. Суд апеляційної інстанції вважав, що відповідачем були дотримані вимоги як спеціального законодавства, так і вимоги трудового законодавства під час звільнення позивача, яке мало місце внаслідок змін у структурі прокуратури Запорізької області.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року.

В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року та залишити в силі рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 липня 2017 року.

На обґрунтування касаційної скарги скаржник посилається на те, що наказ Генерального прокурора України від 08 лютого 2017 року №33к, яким його звільнено з посади першого заступника прокурора Запорізької області, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки жодної реорганізації в прокуратурі Запорізької області не відбулося. Позивач вважає, що відповідачем порушено вимоги статті 32 КЗпП, якою передбачено, що про зміну істотних умов праці, до яких відноситься також зміна найменування посади, працівника повинно бути повідомлено не пізніше ніж за два місяці. Також, скаржник зазначає, що посада першого заступника прокурора області ліквідована не була, відбулася лише зміна назви такої посади. Крім того, вважає, що під час вивільнення було порушено його право на залишення на роботі, оскільки на момент звільнення йому не були запропоновані усі наявні посади за відповідною професією та кваліфікацією та не надано йому переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності та штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

Касаційна скарга містить клопотання скаржника про розгляд справи за його участю.

Позиція інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу представник Генеральної прокуратури України вказує, що судове рішення суду апеляційної інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим, в процесі розгляду справи судом не допущено порушень норм матеріального та процесуального права, тому касаційна скарга ОСОБА_1 є безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню.

Генеральна прокуратура України зазначила, що прокуратурою області за дорученням Генерального прокурора України виконано вимоги статті 49-2 КЗпП. При цьому, законодавством не встановлено терміну, протягом якого з дня видання наказу про зміну структури, штатного розпису та скорочення кількості працівників повинно бути вручено попередження про вивільнення. Посилається на те, що відповідно до частини другої статті 15 Закону № 1697-VІІ прокурори мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає в прокуратурі. Позивачу пропонувалися посади, які відповідали його статусу і кваліфікації, проте від запропонованих посад ОСОБА_1 відмовився. До прокуратури області його заяви про призначення на запропоновані посади з грудня 2016 року до моменту звільнення з роботи не надходили.

Крім того, Генеральна прокуратура України вказує, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права при вирішенні питання щодо наявності у ОСОБА_1 переважного права на залишення на роботі, оскільки не застосовано норми Закону № 1697-VІІ (1697-18) та Положення про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 12 жовтня 2016 року №357 (z1450-16) . Вирішення питання про визначення особи, яка має обіймати посади в органах прокуратури, є дискреційним повноваженням керівників прокуратури. Подань від керівника регіональної прокуратури щодо призначення позивача на посаду першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні або заступника керівника регіональної прокуратури до Генеральної прокуратури України не надходило, як і відповідних заяв ОСОБА_1 . При цьому, переважне право на залишення на роботі не ототожнюється з правом призначення на адміністративні посади, оскільки висунення прокурора на адміністративні посади вирішується відповідно до встановлених Законом № 1697-VІІ (1697-18) положень щодо комплектування керівних кадрів і просування по службі. На окремі посади на момент попередження позивача керівником регіональної прокуратури вже були підібрані інші фахові кандидатури. Посилається на те, що зміни в структурі і штатному розписі прокуратури області відбулися шляхом скорочення кількості прокурорів регіональної прокуратури і ОСОБА_1 було звільнено саме за цією підставою - у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів орану прокуратури. Законом не передбачено обов`язку роботодавця пропонувати працівнику вакантні посади в інших установах та організаціях.

Прокуратура Запорізької області також надала відзив на касаційну скаргу, у якому просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а судове рішення суду апеляційної інстанції без змін, з аналогічних підстав, наведених Генеральною прокуратурою України.

Позивач в судовому засіданні просив задовольнити його касаційну скаргу, скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2017 року та залишити в силі рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 липня 2017 року.

Придставник відповідачів в судовому засіданні проти задоволення касаційної скарги заперечувала, посилаючись на її необгрунтованість.

Рух касаційної скарги

Суддя Вищого адміністративного суду України ухвалою від 03 листопада 2017 року залишив касаційну скаргу ОСОБА_1 без руху та надав строк для усунення її недоліків.

15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та інших законодавчих актів" (2147а-19) (далі - Закон № 2147-VIII), яким КАС України (2747-15) викладено в новій редакції.

Підпунктом 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України (2747-15) в редакції Закону № 2147-VIII передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У грудні 2017 року касаційну скаргу ОСОБА_1 передано на розгляд Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад судової колегії: Желтобрюх І.Л. (суддя-доповідач), Білоус О.В., Стрелець Т.Г.

Ухвалою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 січня 2018 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Богданюк Н. Л., у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Желтобрюх І.Л. (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14), визначено новий склад суду: Соколов В.М. (головуючий суддя, суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюк А.Г.

Верховний Суд ухвалою від 04 вересня 2019 року прийняв до розгляду вказану справу та призначив її до розгляду у відкритому судовому засідання за правилами спрощеного провадження на 19 вересня 2019 року о 16 год. 45 хв.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 09 липня 2015 року №514к ОСОБА_1 . призначено на посаду першого заступника Запорізької області.

Наказом Генерального прокурора України від 19 жовтня 2016 року №150ш, з метою удосконалення організації роботи прокуратури Запорізької області, ліквідовано в структурі та скорочено в штатному розписі прокуратури Запорізької області 6 одиниць, у тому числі: перший заступник прокурора області - 1, заступник прокурора області - 3, начальник управління нагляду у кримінальному провадженні, начальник управління представництва інтересів громадянина або держави в суді - 1, а також підрозділи: слідчий відділ, відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури, їх загальну штатну чисельність 33 одиниці, які з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву Генеральної прокуратури України.

Цим же наказом у штатному розписі прокуратури Запорізької області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України установлено 3 одиниці: першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні; заступника прокурора області - начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді; заступника начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, а також утворено управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва, зі штатною чисельністю 35 одиниць, у тому числі заступника прокурора області - начальника управління і заступника начальника управління за рахунок резерву Генеральної прокуратури України, всього дві одиниці, слідчого відділу - 21 одиниця, та відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях - 12 одиниць.

Листом Генерального прокурора України від 24 жовтня 2016 року №11/1/2-1828вих-16 прокурору Запорізької області доручено вирішити питання, пов`язані з вивільненням працівників, які обіймали посади, скорочені наказом Генерального прокурора від 19 жовтня 2016 року №150ш.

06 грудня 2016 року ОСОБА_1 було вручено попередження про вивільнення, згідно якого його попереджено про звільнення із посади першого заступника прокурора Запорізької області, у зв`язку з її скороченням не раніше ніж через два місяці з дня ознайомлення з цим попередженням. Разом із попередженням про вивільнення позивачу надано перелік вакантних посад апарату прокуратури Запорізької області, зокрема - слідчий в особливо важливих справах Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області; начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області (на період відпустки для догляду за дитиною до 3-х років іншого працівника); прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя прокуратури Запорізької області (на період відпустки для догляду за дитиною до 3-х років іншого працівника); головний спеціаліст відділу фінансування та бухгалтерського обліку (оголошено конкурс); головний спеціаліст режимно-таємної частини (оголошено конкурс); начальник режимно-таємної частини (оголошено конкурс).

07 грудня 2016 року позивачу запропоновано посаду прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів громадянина або держави в суді прокуратури Запорізької області (на період відпустки для догляду за дитиною до 3-х років ОСОБА_5 ), а 29 грудня 2016 року ще 3 посади, серед яких - начальник відділу нагляду за додержанням законів про виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру управління підтримання державного обвинувачення в суді та нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях прокуратури Запорізької області; прокурор відділу нагляду за додержанням законів про виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших законів примусового характеру управління підтримання державного обвинувачення в суді та нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях прокуратури Запорізької області; прокурор відділу нагляду за додержанням законів про виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших законів примусового характеру управління підтримання державного обвинувачення в суді та нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях прокуратури Запорізької області.

Від працевлаштування на запропоновані посади ОСОБА_1 відмовився.

Наказом Генерального прокурора України від 08 лютого 2017 року №33к звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Запорізької області та з органів прокуратури у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 2147-VIII та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП.

Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини шостої статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частина третя статті 16 Закону №1697-VII встановлює, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно пунктів 7 та 8 частини першої статті 39 Закону №1697-VII адміністративними посадами у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах (крім посад, зазначених у частинах другій і третій цієї статті) є посади: першого заступника керівника регіональної прокуратури; заступника керівника регіональної прокуратури.

Абзацом першим частини четвертої статті 39 Закону №1697-VII визначено, що призначення прокурора на адміністративну посаду, передбачену пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої цієї статті. Таке звільнення здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України. Призначення прокурора на адміністративну посаду, передбачену пунктами 4 та 5 частини першої цієї статті, здійснюється Генеральним прокурором. Призначення прокурора на адміністративну посаду, передбачену пунктами 6 та 11 частини першої цієї статті, здійснюється строком на п`ять років.

Частина перша статті 41 Закону №1697-VII передбачає звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України з таких підстав: 1) подання заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням; 2) переведення на посаду до іншого органу прокуратури (крім адміністративної посади, передбаченої пунктами 1-3 частини третьої статті 39 цього Закону); 3) неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади.

Відповідно до частини другої статті 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: 1) закінчення строку перебування на адміністративній посаді; 2) звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII визначає, що прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно статті 60 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Відповідно до частини дев`ятої статті 81 Закону №1697-VII фінансування оплати праці прокурорів здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.

Статтею 90 Закону №1697-VII визначено, що фінансування прокуратури здійснюється згідно з кошторисами і щомісячними розписами видатків, затвердженими Генеральним прокурором, у межах річної суми видатків, передбачених Державним бюджетом України на поточний бюджетний період.

Згідно абзацу третього пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" Закону №1697-VII (1697-18) цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім: статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2017 року.

Підпунктом 4 пункту 5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону №1697-VII (1697-18) визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону: прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами.

Згідно статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" (3551-12) ; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до частин 1-3 статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Частинами першою та другою статті 235 КЗпП встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно пунктів 12 та 13 частини першої статті 1 Закону України від 01 липня 2014 року №1556-VII "Про вищу освіту" кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту. Компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти.

Відповідно до пункту 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" (505-2012-п) видатки, пов`язані з реалізацією цієї постанови, здійснюються в межах асигнувань на оплату праці, затверджених у кошторисах на утримання органів прокуратури.

Упорядкування посадових окладів окремих працівників органів прокуратури здійснювати в межах затвердженого фонду оплати праці.

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірки правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч.2 ст. 341 КАС України).

Зі змісту встановлених судами попередніх інстанцій обставин випливає, що спірним наказом від 08 лютого 2017 року №33к позивача звільнено з посади першого заступника прокурора Запорізької області та з органів прокуратури у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, після затвердження нового штатного розпису на посаду першого заступника прокурора Запорізької області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні було призначено іншу особу ще до звільнення позивача із займаної посади, і ця вакантна посада не була йому запропонована.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Норми Закону №1697-VII (1697-18) , які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП (322-08) .

Пунктом 9 частини першої статті 51 та статті 60 Закону №1697-VII передбачено таку підставу звільнення прокурора, як скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, спеціальним законодавством не встановлено процедуру та гарантії для працівників, які підлягають звільненню у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статей 42, 49-2 КЗпП.

Зі змісту статті 42 КЗпП випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.

Суд першої інстанції зазначив, що будь-яких доказів на підтвердження дослідження питання про переважне право на залишення працівників на роботі представником прокуратури Запорізької області та відповідачем до суду не надано.

Зі змісту частини першої статті 42 та частини другої статті 49-2 КЗпП випливає, що питання про наявність у певного працівника переважного права на залишення на роботі повинно вирішуватися з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників (змін в організації виробництва і праці), а не лише з моменту попередження про наступне вивільнення цього працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі наявні вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися в установі протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

При цьому, призначення на посади за новим або зміненим штатним розписом інших осіб має здійснюватися після забезпечення гарантій на залишення на роботі працівників, які вже працюють в установі, організації, оскільки інакше роботодавець створює умови, за яких можливість реалізації права на залишення на роботі, фактично, нівелюється внаслідок зменшення вакантних посад за відповідною професією чи спеціальністю.

З огляду на приписи частини другої статті 77 КАС України, Суд вважає, що під час розгляду цієї справи відповідачем не надано жодних належних доказів щодо проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягали звільненню.

Ураховуючи, що наказом Генеральної прокуратури України від 19 жовтня 2016 року №150ш скорочувалися посади першого заступника та заступників керівника регіональної прокуратури і встановлювалися нові посади першого заступника та заступників керівника цієї ж регіональної прокуратури, питання про переважне право на залишення позивача на роботі повинно було вирішуватися з урахуванням можливості його переведення на посаду першого заступника керівника регіональної прокуратури - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні за новим штатним розписом.