Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Божок В.С. - головуючого, Костенко Т.Ф., Сибіги О.М, перевіривши матеріали касаційної скарги заступника прокурора Одеської області на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.10.2014 у справі господарського суду Одеської області за позовом заступника прокурора міста Одеси в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Одеської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління капітального будівництва Одеської міської ради про стягнення 15 515 868, 91 грн. за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Добробуд ЛТД" до виконавчого комітету Одеської міської ради третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління капітального будівництва Одеської міської ради про зміну договору пайової участів судовому засіданні взяли участь представники: від позивача: Динта В.А. - дов. № 02.2-20/22 від 16.06.2014; від відповідача: Бойко Н.І. - дов. б/н від 15.07.2014; від третьої особи на стороні позивача: не з'явились; Від Генеральної прокуратури України: Кузнецова Ю.В., прокурор відділу - пос. № 023131 від 26.11.2013;

Рішенням від 20.08.2014 господарського суду Одеської області (суддя Степанова Л.В.) у задоволені позову заступника прокурора м. Одеси в інтересах держави в особі виконавчого комітету Одеської міської ради відмовлено, стягнуто з виконавчого комітету Одеської міської до Державного бюджету України судовий збір у розмірі 73 080 грн.

Зустрічний позов ТОВ "Добробуд ЛТД" задоволено. Внесено зміни до договору пайової участі замовників у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 24.03.2011 за № 005/кс, укладений ТОВ "Добробуд ЛТД" та виконавчим комітетом Одеської міської ради.

Викладено п. 3.2 договору пайової участі замовників у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 24.03.2011 за № 005/кс у наступній редакції: "пайова участь складається з розрахунку 4% від загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, яка, в свою чергу, складає 201 063 966,00 (двісті один мільйон шістдесят три тисячі дев'ятсот шістдесят шість) грн. Розмір такої пайової участі дорівнює 8 042 558,64 (вісім мільйонів сорок дві тисячі п'ятсот п'ятдесят вісім) грн. 64 коп., тобто із розрахунку 201 063 966,00 (двісті один мільйон шістдесят три тисячі дев'ятсот шістдесят шість) грн. х 4% (граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту у відповідності до ч. 6 ст. 40 Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності").

Викладено п.3.2.2 договору пайової участі замовників у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси від 24.03.2011 за № 005/кс у наступній редакції: "ТОВ "Добробуд ЛТД" вже перерахувало 90 000,00 (дев'яносто тисяч) грн. при здійснені будівництва багатоповерхового жилого комплексу за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1". З урахуванням вищевказаної суми 90 000,00 (дев'яносто тисяч) грн. та суми, яка зазначена у п. 3.2.1 договору, а саме 10 000 000,00 (десять мільйонів) грн., забудовником сплачено пайову участь на загальну суму 10 090 000,00 (десять мільйонів дев'яносто тисяч) грн., що перевищує граничний розмір пайової участі, яка зазначена у п. 3.2 договору, на 2 047 441,36 (два мільйони сорок сім тисяч чотириста сорок одна) грн. 36 коп."

Стягнуто з виконавчого комітету Одеської міської ради на користь ТОВ "Добробуд ЛТД" судовий збір у розмірі 1 218 грн.

Постановою від 09.10.2014 Одеського апеляційного господарського суду (судді: Ярош А.І. - головуючий, Журавльов О.О., Лисенко В.А.) рішення від 20.08.2014 господарського суду Одеської області залишено без змін.

Судові рішення мотивовані тим, що відповідно п. 7 Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності цим Законом, передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим Законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом.

Не погоджуючись з судовими рішеннями заступник прокурора Одеської області звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою і просить їх скасувати, посилаючись на те, що судами порушені норми матеріального права, зокрема, ст.ст. 509, 525, 526, 629 Цивільного кодексу України; ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 7 Прикінцевих положень цього Закону; ст. 193 Господарського кодексу України. Скаржник в касаційній скарзі посилається на те, що положеннями Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) передбачено можливість внесення змін до відповідних договорів про пайову участь, але не передбачено звільнення учасників договору від виконання зобов'язань, що виникли раніше.

Інші учасники судового процесу відзиви на касаційну скаргу не надали.

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при винесенні оспорюваного судового акта, знаходить необхідним у задоволенні касаційної скарги відмовити.

Господарськими судами встановлено, що 12.07.2005 на підставі рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 348 від 12.07.2005 "Про надання дозволу ТОВ "Добробут ЛТД" на будівництво багатоповерхового житлового комплексу за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1" виконавчий комітет Одеської міської ради (виконком) та ТОВ "Добробуд ЛТД" (забудовник) уклали договір на право забудови № 097/кс. Відповідно п. 1.1 предметом договору є надання забудовнику від імені виконкому права забудови на земельній ділянці "А", загальною площею 1,26 га, для здійснення будівництва першої черги багатоповерхового житлового комплексу, строком до 31.12.2010, в межах відведення за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1 та комплексного благоустрою прилеглої території, а також проектування другої черги багатоповерхового житлового комплексу на земельній ділянці "Б", загальною площею 0,679 га, в межах відведення за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1.

24.03.2011 виконавчий комітет Одеської міської ради (виконком) та ТОВ "Добробуд ЛТД" (забудовник) уклали додаткову угоду № 005/кс "Договір пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси" до договору на право забудови № 097/кс від 12.07.2005 та виклали його у новій редакції.

21.06.2012 сторони уклали додаткову угоду № 056/кс до договору пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси № 005/кс від 24.03.2011. За п. 1.1 предметом договору № 005/кс від 24.03.2011, в редакції додаткової угоди від 21.06.2012, є пайова участь замовника у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, у зв'язку з наміром забудовника у строк до 31.03.2013 здійснити будівництво багатоповерхового жилого комплексу за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1, а також здійснити комплексний благоустрій прилеглої території.

Пунктом 3.2 договору № 097/кс від 12.07.2005, в редакції додаткової угоди № 005/кс від 24.03.2011, сторони обумовили, що пайова участь складає, з розрахунку 17% від загальної площі квартир жилого комплексу, які повинні передати виконкому з вартості 1 кв. м. площі квартир, який дорівнюється 4 040,00 грн. (без ПДВ), у наступному порядку (підстава: протокол засідання постійної комісії з вибору земельних ділянок для розміщення об'єктів у м. Одесі від 06.07.2005 р. № 22):

- забудовник зобов'язується погасити заборгованість КП "Одестеплокомуненерго" та КП "Одесатеплоенерго" перед ВАТ "Одесагаз" за спожитий газ на загальну суму 10 000 000,00 гривень у строк, не пізніше 45 днів з моменту підписання договору на право забудови № 097/кс від 12.07.2005. Забудовник вже перерахував суму у розмірі - 10 000 000,00 грн. для погашення заборгованості КП "Одестеплокомуненерго" та КП "Одесатеплоенерго" перед ВАТ "Одесагаз" за спожитий газ, згідно пп. 3.2 договору на право забудови № 097/кс від 12.07.2005 (підстава: протокол засідання постійної комісії по вибору земельних ділянок для розміщення об'єктів у м. Одесі № 22 від 06.07.2005), який затверджений рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 348 від 12.07.2005.

Пунктом 3.2.2 додаткової угоди № 005/кс від 24.03.2011 в редакції додаткової угоди № 056/кс від 21.06.2012 сторони обумовили, що до введення об'єкта в експлуатацію зробити розрахунок у повному обсязі у розмірі 14 215 014,00 грн. (без ПДВ) (підстава: протокол засідання постійної комісії з вибору земельних ділянок для розміщення об'єктів у м. Одесі № 22 від 06.07.2005). ТОВ "Добробуд ЛТД" вже перерахувало 90 000,00 грн. при здійснені будівництва багатоповерхового жилого комплексу за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1. В строк до 31.03.2013 перерахувати залишкову суму пайової участі при здійснені будівництва багатоповерхового жилого комплексу за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1, у розмірі 14 125 014,00 грн. (без ПДВ) (підстава: протокол засідання постійної комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 26 від 03.04.2012).

Як встановлено господарськими судами, 15.04.2013 Управління капітального будівництва Одеської міської ради листом № 358/07 звернулось до ТОВ "Добробуд ЛТД" щодо фінансових зобов'язань за додатковою угодою № 056/кс від 21.06.2012, які виконанні частково у розмірі - 50 000,00 грн., а залишкова сума пайової участі складає 14 075 014,00 грн.

01.08.2013 ТОВ "Добробуд ЛТД" звернулось до Одеського міського голови з листом № 1635/08 про розгляд питання щодо можливості проведення розрахунку розміру пайової участі ТОВ "Добробуд ЛТД" у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси з врахуванням положення ч. 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Листом № 596/1 від 29.08.2013, копія якого міститься в матеріалах справи, Управління капітального будівництва Одеської міської ради повідомило керівництво ТОВ "Добробуд ЛТД", що для розгляду вказаного вище питання у встановленому порядку в строк до 10.09.2013 надати до Управління капітального будівництва Одеської міської ради у відділ розвитку території та інфраструктури документи, згідно представленого переліку. Однак, позивачем не доведено, що даний лист направлений відповідачу, оскільки в матеріалах справи відсутні докази направлення та отримання відповідачем даного листа.

Відповідно ч.ч. 1 та 2 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Колегія суддів вважає, що господарські суди правомірно відхилили доводи скаржника на приписи ч.1 ст. 188 Господарського кодексу України, якою визначено порядок зміни та розірвання господарських договорів, щодо направлення іншій стороні пропозиції про зміну договору, оскільки згідно з рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002 (v015p710-02) за № 15-пр/2002 2002 недотримання позивачем вимог даної норми закону щодо обов'язку в разі виникнення такої необхідності є правом, а не обов'язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує, та може звернутися за захистом свого порушеного права шляхом подання позову про зміну (розірвання) договору. Відповідна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України № 22/110 від 19.09.2011.

Відповідно ч. 1 ст. 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

За п.п. 8.1 та 8.2 договору № 097/кс від 12.07.2005, у редакції додаткової угоди № 005/кс від 24.03.2011, даний договір діє до введення об'єкта в експлуатацію відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 132 від 24.03.2011. Даний договір затверджується виконавчим комітетом Одеської міської ради та набуває чинності після підписання сторонами та реєстрації в УКБ.

Господарські суди дійшли висновку, що оскільки матеріали справи не містять доказів введення об'єкта в експлуатацію, то договір № 097/кс від 12.07.2005, у редакції додаткової угоди № 005/кс від 24.03.2011, на даний момент є чинним.

Відповідно п.п. 1, 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 за порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Згідно ч.6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Пунктами 2 та 7 Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону. Якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності цим Законом, передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим Законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом. Будь-які рішення органів місцевого самоврядування про надання замовником будівництва будь-яких послуг, передачу активів у будь-якій формі (матеріальній чи нематеріальній), передачу частини (відсоткової частки) площ прийнятих в експлуатацію об'єктів містобудування, крім пайової участі відповідно до цього Закону, прийняті до набрання чинності цим Законом, підлягають приведенню у відповідність із цим Законом.

Господарськими судами на підставі Зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва багатоповерхового жилого комплексу із вбудованими приміщеннями обслуговування та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5/1 встановлено, що загальна кошторисна вартість будівництва складає 201 063,966 тис. грн., тому розмір пайової участі ТОВ "Добробуд ЛТД" повинен складати 8 042 558,64 грн.

Отже, враховуючи викладене, господарські суди попередніх інстанцій дійшли висновку, про необхідність внесення змін до договору пайової участі замовників у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси № 005/кс від 24.03.2011 у представленій ТОВ "Добробуд ЛТД" редакції, стосовно приведення договору у відповідність ч.6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", якою встановлений граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Відповідно ст.ст. 111-5, 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція на підставі вже встановлених фактичних обставин справи перевіряє рішення місцевого господарського суду чи постанови апеляційного суду виключно на предмет правильності застосування згаданими судами норм матеріального чи процесуального права, тобто в межах юридичної оцінки фактичних обставин справи; касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що господарськими судами дана правильна юридична оцінка обставинам справи, тому судові рішення відповідають чинному законодавству України та обставинам справи і підстав для їх скасування немає.

На підставі викладеного, керуючись ст. 111-5, п.1 ст. 111-9, ст. 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

В задоволенні касаційної скарги відмовити.

Постанову від 09.10.2014 Одеського апеляційного господарського суду зі справи № 916/2254/14 залишити без змін.