Вищий господарський суд України у складі: суддя Харченко В.М. - головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Миколаїв

на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 22.10.2013

зі справи № 915/1282/13

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв", м.Миколаїв (далі - Товариство)

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Миколаїв (далі - відділення АМК України)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "РСУ - Водстрой Компани", м.Миколаїв

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - не з'явився;

відповідача - Максименко А.П.;

третя особа - не з'явилась.

У липні 2013 року Товариство звернулося з позовом про визнання недійсним рішення відділення АМК України від 31.05.2013 № 71-ріш у справі № 1-26.206/43-2013.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 27.08.2013 (суддя Смородінова О.Г.), яке залишено без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 22.10.2013 (колегія суддів у складі: суддя Філінюк І.Г. - головуючий, судді Лавриненко Л.В. і Пироговський В.Т.), позов задоволено. Рішення відділення АМК України від 31.05.2013 № 71-ріш у справі № 1-26.206/43-2013 визнано недійсним в частині, що стосується Товариства, з мотивів недоведеності вчинення позивачем правопорушення.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України відділення АМК України просить скасувати рішення господарського суду від 27.08.2013, постанову апеляційного суду від 22.10.2013 та передати справу на новий розгляд. Скарга мотивована тим, що судові рішення попередніх інстанцій прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, Вищий господарський суд України, не обмежуючись доводами касаційної скарги, знаходить підстави для її задоволення.

Відповідного висновку суд дійшов на підставі такого.

Як встановлено судами, за результатами розгляду матеріалів справи № 1-26.206/43-2013 відділенням АМК України 31.05.2013 було прийнято рішення № 71-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що ТОВ "РСУ - Водстрой Компани" та Товариство (далі-Учасники) під час участі в процедурі конкурсних торгів на закупівлю послуг з будівництва водних шляхів, пристаней гребель та інших водних споруд (ДК 016-97, 45.24.1) (Лот №1 - 300 000 метрів кубічних), що були проведені 12.07.2012 Державним підприємством "Бердянський морський торгівельний порт", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсних торгів. За вказане порушення на Товариство було накладено штраф у розмірі 68 000,00грн., який підлягав сплаті у двомісячний строк з дня одержання цього рішення. Зобов'язано Учасників оприлюднити за власні кошти пункти 1, 2 та 3 резолютивної частини цього рішення в друкованому органі обласної ради за місцем їх реєстрації протягом двох місяців з дня отримання цього рішення з наданням відповідачу підтверджуючих документів оприлюднення.

В обґрунтування своїх висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, відділенням АМК України були покладені такі обставини:

- згідно з затвердженим Річним планом державних закупівель на 2011- 2012 роки державним підприємством "Бердянський морський торгівельний порт" (далі-Замовник) 05.09.2011 було опубліковано оголошення № 153608 в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель "Вісник державник закупівель" № 106 (552) про проведення конкурсних торгів;

- процедура закупівлі проводилась у період дії Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) № 2289-17;

- згідно з протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 12.07.2012 № 169, участь у конкурсних торгах по лоту № 1 взяли Товариство із ціновою пропозицією 16 200 000,00 грн. та ТОВ "РСУ-Водстрой Компани" із ціновою пропозицією 13 890 000,00 грн.;

- відповідно до пункту 1 розділу 5 документації конкурсних торгів, оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалась на основі критерію "Ціна";

- протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 17.07.2012 № 174 було визнано переможцем на цих торгах по лоту № 1 Товариство із ціновою пропозицією 16 200 000,00 грн.

Крім того, відділенням АМК України були встановлені обставини, які на його думку свідчили про те, що Товариство та ТОВ "РСУ-Водстрой Компани" узгодили свої дії щодо умов участі у торгах, а саме:

- Учасники подали у складі пропозицій конкурсних торгів довідки (інформаційні листи) Миколаївського відділення Державного підприємства "Державний центр з питань відновлення платоспроможності та банкрутства, які були датовані однією датою, мали послідовні вихідні номери та були отриманні для обох Учасників однією особою на прізвище ОСОБА_4, який є директором Товариства та, в той же час, засновником і колишнім директором ТОВ "РСУ-Водстрой Компани";

- подані Учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів довідки про відсутність заборгованості перед Державною податковою інспекцією у Центральному районі м.Миколаєва були видані їм в один і той же день та мали послідовні вихідні номери;

- у комп'ютері (Asus Р7 Н55-М) Товариства були виявленні електронні файли, які містили інформацію у вигляді тексту, а саме титульні сторінки на конвертах пропозицій конкурсних торгів не тільки самого Товариства, але й ТОВ "РСУ-Водстрой Компани", які мали між собою спільні схожості в їх оформленні;

- Учасники для участі у торгах подали інформацію за якою мають однакове місцезнаходження та однаковий телефонний номер, для зв'язку з організатором торгів;

- на момент подачі пропозицій конкурсних торгів та при їх розкритті, ТОВ "РСУ-Водстрой Компани" не мало відповідної ліцензії для виконання робіт підвищеної небезпеки, наявність якої передбачена Правилами технічної експлуатації портових гідротехнічних споруд, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 27.05.2005 № 257 (z1191-05) , зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 13.10.2005 № 1191/11471 (z1191-05) (далі - Правила). Таку ліцензію згадана особа отримала вперше лише 07.08.2012, тобто вже після проведення конкурсних торгів. При цьому, дозвіл на початок виконання робіт підвищеної небезпеки № 103.11.48-45.24.0 отримував для ТОВ "РСУ-Водстрой Компани" той же ОСОБА_4;

- аналіз фінансового звіту ТОВ "РСУ-Водстрой Компани" свідчив про те, що воно не мало достатньо коштів для надання послуг за предметом закупівлі, у разі якщо б воно було переможцем на цих торгах.

На підставі наведених обставин відповідач дійшов висновків про те, що:

- ТОВ "РСУ-Водстрой Компани" беручи участь у конкурсних торгах за відсутності відповідної ліцензії на здійснення будівельних та монтажних робіт гідротехнічних споруд і систем, усвідомлювало, що в будь-якому випадку не зможе бути переможцем на цих торгах та виконувати днопоглиблювальні роботи, а, отже, участь цієї особи у конкурсних торгах носила виключно формальний характер та не мала мети створити конкуренцію іншій особі при проведенні конкурсу;

- вищенаведена обставина, а також аналіз документів та отриманої за проведеним конкурсом інформації давали підстави дійти до висновку про те, що Учасники при підготовці документів, поданих ними у складі цінових пропозицій, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, оскільки обмінювалися відповідною інформацією, за наслідком чого замінили конкуренцію між собою на координацію дій. Таким чином конкуренцію між Учасниками було усунуто, а право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах, в той час як саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів (тендерів).

Врахувавши Правила, вимоги Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) , відповідач дав належну оцінку встановленим за справою обставинам та дійшов обґрунтованого висновку про наявність в діях Товариства ознак складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентих узгоджених дій, а саме спотворення результатів конкурсних торгів.

Беручи до уваги, що в ході розгляду справи попередніми судовими інстанціями не було встановлено обставин, які б спростовували правильність висновків відділення АМК України, а лише були наведені доводи, які зводились до переоцінки отриманих відповідачем доказів, прийняті ними судові рішення підлягають скасуванню. Оскільки фактичні обставини справи були встановлені судами з достатньою повнотою, Вищий господарський суд України вважає за можливе прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 49, 111-7, 111-9- 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

1.Касаційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Рішення господарського суду Миколаївської області від 27.08.2013 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 22.10.2013 зі справи № 915/1282/13 скасувати.

3. У позові відмовити.

4.Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" у доход державного бюджету України судовий збір у сумі 1426,10 грн.

5.Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Миколаївської області.