Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - судді Капацин Н.В. - доповідача у справісуддів :Бернацької Ж.О., Кривди Д.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.11.2013 у справі № 916/1964/13 господарського суду Одеської області за позовом Приватного акціонерного товариства "Київстар" в особі Одеської філії ПАТ "Київстар" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" про стягнення 2 400, 00 грн.

за участю представників від: позивача Ральченко Ю.Г. (довір. від 09.07.2013) відповідача не з"явилися, повідомлені належним чином

Рішенням Господарського суду Одеської області від 30.09.2013 у справі № 916/1964/13, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.11.2013, задоволено позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Київстар" в особі Одеської філії ПАТ "Київстар" (Позивач), стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" (Відповідач) на користь Позивача штраф в сумі 2 400 грн. і 1 720, 50 грн. судового збору.

Не погоджуючись із вказаними судовими актами, Товариство з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" звернулося з касаційною скаргою, в якій просить Вищий господарський суд України скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 30.09.2013, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.11.2013 у справі № 916/1964/13 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ПАТ "Київстар".

В касаційній скарзі заявник вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги щодо дотримання судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, на підставі договору генерального підряду № 30759 від 16.05.2011, укладеного між ПАТ "Київстар" (замовник) та ТОВ "Телекомбуд" (підрядник), підрядник зобов'язався на свій ризик згідно з цим Договором та окремими Додатковими угодами до нього, заявками та/або завданнями замовника, виконати Роботи по підключенню та роботи по обслуговуванню в обумовлені цим договором та/або Додатковими угодами до нього строки, а також ліквідовувати за свій рахунок можливі недоліки або дефекти в Роботах, що виникли з вини підрядника, а також виявлені Замовником протягом гарантійних строків, а замовник зобов'язується прийняти належним чином виконані підрядником роботи та оплатити їх вартість.

Відповідно до пунктів 3.1.3., 3.1.4. договору замовник зобов'язаний, у випадку відсутності зауважень щодо якості та обсягу виконаних підрядником робіт прийняти від підрядника належним чином виконані роботи по акту виконаних робіт, своєчасно та в повному обсязі оплатити належним чином виконані підрядником Роботи відповідно до умов цього договору та відповідних додатків і додаткових угод.

Пунктами 3.2.3, 3.2.4 договору передбачено, що замовник має право, здійснювати періодичні перевірки і випробування якості робіт, матеріалів та інформує про це підрядника в письмовій формі за 3 (три) робочих дні до їх проведення. Результати перевірок і випробувань оформляються протоколом (актом) за підписом сторін, за результатом яких виявлені в процесі перевірки і випробувань неякісні роботи підлягають негайному виправленню в найкоротші строки та за рахунок підрядника. Замовник також може вимагати від підрядника компенсації усіх збитків та шкоди, що виникли в результаті неналежного виконання умов цього договору.

Договором про зміну умов співпраці № 30759/325/2010 від 19.10.2011, укладеним між сторонами, внесено зміни до дилерського договору № 325/2010 від 28.05.2010 та договору генерального підряду № 30759 від 16.05.2011.

Пунктом 7 договору від 19.10.2011 доповнено пунктом 7.8 договір генерального підряду від 16.05.2011, відповідно до якого у разі виявлення замовником випадків надання підрядником неправдивої інформації про виконання робіт замовнику (у тому числі, у випадку підробки Нарядів на підключення), Замовник має право вимагати сплати штрафу у розмірі 300 (триста) гривень за кожен випадок. Зважаючи на вибіркову перевірку замовником якості виконаних робіт підрядником, відповідальність за цим пунктом застосовується також і щодо порушень, виявлених після підписання Акта за період, у якому підрядник вчинив зазначене порушення.

В матеріалах справи міститься акт виконаних робіт від 30.04.2013, відповідно до якого ПАТ "Київстар" прийняв роботи по підключенню абонентського обладнання до мережі Київстар на суму 210 480 грн.

Позивачем оплачено виконані підрядні роботи на суму 210 480 грн. згідно з платіжним дорученням № 17931 від 04.06.2013.

В акті № 1/06 від 01.06.2013 ПАТ "Київстар" про результати перевірки і випробувань, зазначено про відсутність фізичного підключення через невиконання ТОВ "Телекомбуд" комплексу робіт визначених пунктом 1.2 додатку до договору абонентів (кабелю).

Приватне акціонерне товариство "Київстар", в особі Одеської філії ПАТ "Київстар" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" штрафу в розмірі 2 400 грн. Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням Відповідачем зобов'язань за договором генерального підряду № 30759 від 16.05.2011.

Суд першої інстанції, з позицією якого погодився апеляційний господарський суд, задовольняючи позовні вимоги, вказав на їх обґрунтованість.

Судові рішення мотивовані нормами статей 525, 526 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України, відповідно до яких одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 216 Господарського кодексу України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

Пунктом 7.8 договору сторонами передбачена відповідальність щодо порушень, виявлених після підписання акта за період, в якому Відповідач вчинив зазначене порушення. Суди попередніх інстанцій вказали на право Позивача здійснювати вибіркову перевірку якості виконаних робіт Відповідачем і після підписання акта виконаних робіт за певний період.

Судом апеляційної інстанції залишено без задоволення клопотання Відповідача про визнання недійсним пункт 7 Договору про зміну умов співпраці № 30759/325/2010 від 19.10.2011, оскільки дані вимоги ТОВ "Телекомбуд" не були предметом розгляду в суді першої інстанції, відповідно до частини 3 статті 101 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Крім того, апеляційний господарський суд зазначає, що вказані вимоги Відповідача мають характер зустрічних позовних вимог, які не були заявлені та оформлені належним чином при розгляді даної справи в господарському суді.

Колегія суддів Вищого господарського суду України не погоджується з правовою позицією судів попередніх інстанцій.

Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Розподіл обов'язку доказування визначається предметом спору. За загальним правилом обов'язок доказування певних обставин справи покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України є, зокрема, договори. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти і оплатити виконану роботу.

Згідно з пунктами 4.2.2 додатку № 1 до договору генерального підряду після надходження підряднику заявки на підключення в інформаційній системі замовника, підрядник протягом 24 годин повинен зателефонувати потенційному абоненту за контактним номером телефону, вказаному у заявці на підключення, погодити з потенційним абонентом дату та час проведення робіт по підключенню та виконати роботи по підключенню у строк не більше ніж 120 годин з моменту надходження підряднику заявки на підключення в інформаційній системі замовника. Після виконання робіт по підключенню за відповідною додатковою угодою та/або заявкою на підключення в інформаційній системі Замовника, підрядник до оформлення акта виконаних робіт надає письмове повідомлення замовнику про завершення виконання робіт по підключенню.

В матеріалах справи містяться наряди на підключення від 23.04.2013 за адресами: м. Одеса, вул. Гайдара, буд. 32, кв. 154 (договір № 5873270); буд. 33, кв. 7 (договір № 5874558); вул. Малиновського, буд. 15, кв. 44 (договір № 5874008); буд. 71, кв. 103 (договір № 5874497); вул. Генерала Петрова, буд. 15, кв. 5 (договір № 5874080); буд. 7/2, кв. 40 (договір № 5875118); вул. Терешкової 20-А, кв. 123 (договір № 5874483); вул. Варненська, буд. 12/2, кв. 73 (договір № 5874860), які містять прізвища Абонентів, дату та їх підписи.

Відповідно до частини 4 статті 882 даного Кодексу передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до пунктів 3.1.1, 3.2.2, 3.2.3 Замовник зобов"язаний призначити відповідальних осіб для нагляду за виконанням робіт за цим договором, що виконуються Підрядником. Замовник має право здійснювати контроль та технічний нагляд за якістю, обсягами та вартістю робіт, які виконуються Підрядником, у будь-якому місці їхнього виконання. Перевіряти правильність ведення Підрядником виконавчої документації. Здійснюючи періодичні перевірки і випробування якості робіт, матеріалів Замовник інформує про це Підрядника в письмовій формі за 3 робочих дні до їх проведення. Результати перевірок і випробувань оформляються протоколом (актом за підписом сторін, за результатом чого: - виявлені в процесі перевірок і випробувань неякісні роботи підлягають негайному виправленню в найкоротші строки та за рахунок Підрядника; - у випадку невиконання Підрядником цих вимог Замовника у встановлені протоколами (актами) строки Замовник може залучити для виправлення неякісно виконаних Підрядником робіт іншого підрядника. У такому випадку компенсація витрат Замовника по залученню іншого підрядника здійснюється за рахунок Підрядника та згідно цін виконання робіт такого підрядника, у тому числі шляхом утримання Замовником відповідних сум при розрахунках з Підрядником за виконані та не виправлені ним роботи.

Між сторонами підписано акт від 30.04.2013 виконаних робіт по підключенню абонентського обладнання до мережі Київстар на суму 210 480 грн.

Предметом спору у даній справі є стягнення з Відповідача штрафу в розмірі 2 400 грн. за надання неправдивої інформації про виконання робіт.

Суди попередніх інстанцій посилаються на акт № 1/06 від 01.06.2013 ПАТ "Київстар" "Про результати перевірки і випробувань" за адресами: м. Одеса, вул. Гайдара, буд. 32, кв. 154; буд. 33, кв. 7; вул. Малиновського, буд. 15, кв. 44; буд. 71, кв. 103; вул. Генерала Петрова, буд. 15, кв. 5; буд. 7/2, кв. 42; вул. Терешкової 20-А, кв. 123; вул. Варненська, буд. 12/2, кв. 73 у висновку якого зазначено, що підрядником надано неправдиву інформацію щодо якості та обсягів виконаних робіт внаслідок невиконання умов договору підряду замовнику завдані збитки у вигляді оплати підряднику робіт які він фактично не виконав.

Суди приймаючи рішення, не застосували норми статті 853 Цивільного кодексу України, відповідно до якої замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Позивач в позові, вказує на заяви абонентів ПАТ "Київстар" та зазначає, що вони підтверджують факт відсутності фізичного підключення абонентів.

В заявах абонентів ПАТ "Київстар" про розірвання договору з Компанією "Білайн" підставою для розірвання договору абоненти вказують укладання договору з ПАТ "Київстар" та підключенням. Дати на вказаних заявах передують даті підписання акта виконаних робіт. Позивач, маючи пояснення абонентів ПАТ "Київстар" та не виконавши пункти 3.1, 3.2.2, 3.2.3 договору підписав акт виконаних робіт 30.04.2013, і оплатив підрядні роботи.

Пунктом 7.8 договору передбачено, що у разі виявлення Замовником випадків надання Підрядником неправдивої інформації про виконання робіт Замовнику (у тому числі, у випадку підробки Нарядів на підключення), Замовник має право вимагати сплати штрафу у розмірі 300 гривень за кожен випадок. Зважаючи на вибіркову перевірку Замовником якості виконаних робіт Підрядником, відповідальність за цим пунктом застосовується також і щодо порушень виявлених після підписання Акта за період, у якому підрядник вчинив зазначене правопорушення.

Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору.

Разом з тим, яка б відповідальність не була передбачена сторонами в договорі, суду, приймаючи рішення, слід керуватися нормами чинного законодавства.

Відповідно до статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція перевіряє застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи.

Виконання робіт Підрядником підтверджується актом виконаних робіт від 30.04.2013, підписаним сторонами без зауважень, в нарядах на підключення містяться підписи абонентів.

Згідно зі статтею 853 Цивільного кодексу України, відповідно до якої замовник зобов"язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

За таких обставин, касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 30.09.2013 та постанова Одеського апеляційного господарського суду від 12.11.2013 у справі № 916/1964/13 підлягають скасуванню.

Згідно з пунктом 2 статті 111-9 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право: скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції повністю або частково і прийняти нове рішення.

Колегією суддів Вищого господарського суду України приймається нове рішення про відмову в позові.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 111-5 - 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" задовольнити.

Скасувати постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.11.2013, рішення Господарського суду Одеської області від 30.09.2013 у справі № 916/1964/13.

Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Київстар" (03110, м. Київ, Червонозоряний проспект, буд. 51, код ЄДРПОУ 21673832) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" (67560, Одеська область, Комінтернівський район, с. Іллічівка, вул. Шкільна, буд. 3, код ЄДРПОУ 26343602) судовий збір в розмірі 1 720,50 грн. за подачу апеляційної та касаційної скарг.

Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Телекомбуд" (67560, Одеська область, Комінтернівський район, с. Іллічівка, вул. Шкільна, буд. 3, код ЄДРПОУ 26343602) з Державного бюджету України зайво сплачений судовий збір у розмірі 344,10 грн.

На виконання даної постанови Господарському суду Одеської області видати наказ.