Вищий господарський суд України у складі колегії суддів: головуючого, судді Коваленко С.С. (доповідач) суддів Дунаєвської Н.Г., Шевчук С.Р., розглянувши касаційну скаргу ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 18.12.2012 р.у справі № 5006/17/19пд/2012 господарського суду Донецької області за позовом ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго"доТОВ "ТПК Укрсплав" про врегулювання розбіжностей, що виникли при укладенні договору про передачу електричної енергії місцевим (локальними) електромережами № 150212-01 ДЗ.4/03 від 15.02.2012р.

За участю представників сторін

від позивача не з'явилися,

від відповідача не з'явилися

Рішенням господарського суду Донецької області від 23.10.2012р. у справі № 5006/17/19пд/2012 позовні вимоги задоволені частково. Врегульовані розбіжності, які виникли між Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Донецькобленерго", м. Горлівка, та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТПК Укрсплав", м. Донецьк, при укладанні договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами № 150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. шляхом викладення спірних умов договору та додатків до нього у наступній редакції:

Абзац 3 пункту 4.2 Договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією № 150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. прийняти в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК Укрсплав":

"Виключити третій абзац п.4.2 Договору та формулювання, пов'язане з системою АСКОЕ в п.7-17 таблиці 1 Додатку 1 та в п.7.-18 таблиці 3 Додатку 3".

Підпункт 8 пункту 6.1. Договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. прийняти в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК Укрсплав":

"Проводити зчитування та збір фактичних даних про погодинне споживання електричної енергії споживачами ПНТ, а також формування та передачу в ДП "Енергоринок" до 10-00 даних про погодинні обсяги купівлі ПНТ електричної енергії на Оптовому ринку з урахуванням обсягів її власного виробництва та нормативних технологічних витрат електроенергії в мережах Компанії (макет 30900), включаючи погодинні дані, що розраховані згідно з Тимчасовим порядком визначення розрахункових погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами, які отримують електроенергію від постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом, затвердженим постановою НКРЕ від 26.01.2004 №63 (v0063227-04) "Про затвердження Тимчасового порядку визначення розрахункових погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами, які отримують електроенергію від постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом".

Компанія несе відповідальність перед ДПЕ за несвоєчасне надання, ненадання недостовірних даних щодо погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами ПНТ та купівлі ПНТ електричної енергії на ОРЕ до ДП "Енергоринок"та НЕК "Укренерго"у розмірі 15 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний факт такого порушення".

Підпункт 1 пункту 6.2. Договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. викласти в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК Укрсплав":

"До 10-ї доби місяця, що передує розрахунковому, надавати Компанії в електронному вигляді прогноз погодинного обсягу купівлі електроенергії в ОРЕ (з врахуванням обсягів власного виробництва електроенергії) за середній робочий день місяця, що передує розрахунковому".

Пункт 10.1 Договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. прийняти в редакції, яка відповідає постанові Національної комісії регулювання електроенергетики України від 19.10.2005р. № 934 (v0934227-05) "Про схвалення Примірного договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією"- "Договір набирає чинності з дати його підписання."

Пункт 5.7. додатку 1 до Договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. прийняти в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК Укрсплав":

"У разі перевищення фактичного обсягу передачі електричної енергії за розрахунковий період від прогнозованого на величину, що перевищує 7,0% ПНТ сплачує штраф у розмірі 0,1% від вартості різниці між фактичним та прогнозованим обсягом".

Пункт 8.1 додатку 1 Договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. прийняти в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК Укрсплав":

"Забезпечити при виконанні ПНТ умов цього Договору передачу електроенергії, що належить ПНТ, місцевими (локальними) електромережами Компанії до меж балансової належності Споживачів ПНТ, зазначених у переліку споживачів, які отримують електроенергію від ПНТ згідно з Таблицею 1 до цього Додатку 1 до Договору, які уклали договори купівлі-продажу електроенергії з ПНТ, за умов:

- відсутності заборгованості ПНТ перед Компанією за надані послуги,

- відсутності заборгованості споживача (субспоживача) ПНТ за електричну енергію перед Компанією,

- забезпечення Споживача(ів) (субспоживача) ПНТ засобами диференційованого (погодинного) обліку електроенергії, за умов якщо точка обліку електричної енергії не відповідає п.4.3 цього договору та п.п.3.35 ПКЕЕ;

- метрологічно атестованими системами комерційного обліку (далі АСКОЕ), які прийняті у промислову експлуатацію;

- наявності договору на передачу електроенергії, укладеного з іншою електропередавальною організацією, якщо купована електроенергія передається і іншою електропередавальною організацією".

Абзац другий п. 9.1 додатку 1 Договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. прийняти в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК Укрсплав":

"до 10:00 години 11,21 числа розрахункового місяця та до 10:00 1 числа місяця, наступного за розрахунковим надавати факсимільним зв'язком за підписом керівника ПНТ, Споживача (субспоживача) ПНТ та скріплені печатками -дані про фактичне споживання електроенергії Споживачем (субспоживачем) ПНТ відповідно за 10,20 діб та розрахунковий місяць, з наступним наданням протягом 1 місяця оригіналів на паперовому носії".

Пункт 9.2 додатку 1 до Договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. прийняти в редакції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго":

"ПНТ зобов'язується до 3-го числа місяця, наступного за розрахунковим, підписати та передати Акт виконаних робіт з передачі електроенергії місцевими (локальними) електромережами Компанії, Акт виконаних робіт з надання інформаційних послуг та Акти виконаних робіт на інші послуги, якщо інші послуги були надані Компанією".

Пункт 9.6 додатку 1 до Договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. прийняти в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК Укрсплав":

"Виключити п.9.6 додатка 1 з договору."

Пункт 14 додатку 1 до Договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. прийняти в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК Укрсплав":

"У разі збільшення заявлених ПНТ обсягів купівлі електроенергії протягом розрахункового періоду ПНТ:

- передає до Компанії письмове факсимільне повідомлення про збільшення обсягів закупівлі електричної енергії на ОРЕ не менш ніж за три дні до моменту очікуваного перевищення заявлених обсягів закупівлі електроенергії;

- сплачує послуги з передачі додатково заявлених обсягів електричної енергії до дати очікуваного перевищення заявлених обсягів закупівлі електроенергії".

Пункт 20 додатку 1 Договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. прийняти в редакції, яка відповідає постанові Національної комісії регулювання електроенергетики України від 19.10.2005р. № 934 "Про схвалення Примірного договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією", а саме:

"Цей Договір припиняє свою дію в разі:

- зупинення дії договору купівлі-продажу електричної енергії між ДП "Енергоринок" та ПНТ у разі відсутності у останнього електроенергії власного виробництва;

- зупинення дії або анулювання ліцензії ПНТ на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електроенергії за нерегульованим тарифом;

- зупинення дії або анулювання ліцензії Компанії на право здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами або ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом;

- невключення ДПЕ Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ до реєстру. "

Пункт 6 додатку 3 до Договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. прийняти в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК Укрсплав":

"У разі виходу з ладу розрахункових приладів диференційованого (погодинного) обліку споживання електроенергії (складових вимірювального комплексу) у точці обліку Споживача ПНТ використовуються дублюючі прилади диференційованого (погодинного) обліку (складові вимірювального комплексу), а в разі їх відсутності визначення обсягів споживання у таких точках обліку Споживача здійснюється за середньодобовим графіком споживання електроенергії попереднього періоду (до моменту виходу з ладу приладів обліку споживання), про що ПНТ повідомляє Компанію протягом розрахункового періоду. Споживач ПНТ зобов'язаний в термін не більше одного місяця відновити погодинний розрахунковий облік і письмово повідомити про це Компанію. До отримання письмового підтвердження про відновлення диференційного (погодинного) обліку Компанія не погоджує Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії з ОРЕ на наступний місяць".

Пункт 7 додатку 3 Договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. прийняти в редакції Товариства з обмеженою відповідальністю "ТПК Укрсплав":

"Пункт 7 додатка 3 до договору -виключити".

Пункт 8 додатку 3 до Договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією №150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. прийняти в редакції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго":

"У разі зниження Споживачем ПНТ протягом двох розрахункових періодів середньої фактичної величини споживання електричної потужності та/або обсягу споживання електричної енергії до рівня, нижчого, ніж мінімально допустимий рівень завантаження схеми обліку (тобто значення обсягу електричної енергії, визначеного за показаннями засобів обліку, є меншим, ніж значення обсягу електричної енергії, визначеного як добуток навантаження електроустановок на мінімально допустимому рівні завантаження схеми обліку на тривалість визначеного в договорі на постачання електричної енергії часу роботи струмоприймачів протягом розрахункового періоду), Компанія має право висунути вимогу до ПНТ щодо приведення розрахункового обліку відповідно до вимог нормативно-технічних документів (якщо таке зниження споживання електричної потужності та/або обсягу споживання електричної енергії не передбачено проектними рішеннями).

Мінімально допустимий рівень завантаження схеми обліку визначається:

- у разі, якщо схема обліку не обладнана трансформаторами струму, виходячи із струму навантаження, який дорівнює порогу чутливості лічильника прямого включення;

- у разі встановлення у схемі обліку трансформаторів струму виходячи з величини, яка є більшою, ніж мінімальний струм первинних обмоток трансформаторів струму, при яких нормується їх похибка, або добутку порогу чутливості засобу обліку (лічильника) на коефіцієнт трансформації трансформаторів струму.

До закінчення одного повного розрахункового періоду з дня надання такої вимоги вперше розрахунки за спожиту електричну енергію проводяться за показаннями встановлених засобів обліку. Після закінчення цього терміну та за умови, що розрахунковий облік споживача ПНТ не був приведений у відповідність до вимог нормативно-технічних документів, обсяг спожитої електричної енергії розраховується виходячи з навантаження електроустановок споживача (субспоживача) на рівні мінімально допустимого рівня завантаження схеми обліку та визначеного в договорі на постачання електричної енергії часу роботи струмоприймачів".

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 18.12.2012р. у справі № 5016/17/19пд/2012 ( судді Н.М. Принцевська, Т.М. Колядко, О.А. Скакун) рішення господарського суду Донецької області від 18.12.2012р. залишено без змін.

Не погоджуючись із постановою суду попередньої інстанції, ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, посилаючись на порушення та невірне застосування судами норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши доповідь судді доповідача, розглянувши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 26.05.2011р. ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" отримало ліцензію НКРЕ України серії АГ № 500373 на постачання електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (т.1 а.с.10).

ТОВ "ТПК Укрсплав" отримано ліцензію НКРЕ України на постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом серії АГ №500298 строком дії з 31.03.2011р. по 30.03.2014р. (т.1 а.с.79)

Суди встановили, що 25.01.2012р. №100 ТОВ "ТПК Укрсплав" направило позивачу лист з проханням направити на його адресу договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та пакет документів для укладення відповідного договору.

Листом від 15.02.2012р. № 51юр/ис-946/12 ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" направило відповідачу для оформлення проект договору № 150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. з додатками (а.с.12-14).

Також суди встановили,що 24.02.2012р. ТОВ "ТПК Укрсплав" підписало договір та додатки № 1 з таблицею, № 3 з таблицею до нього з протоколом розбіжностей № 1 від 24.02.2012р. та листом вих. № 267 від 01.03.2012р. повернув на адресу позивача (т.1 а.с.15-31).

Встановлено, що позивач отримав зазначений лист 02.03.2012р. згідно відповідної відмітки та 19.03.2012р. склав протокол узгодження розбіжностей до договору № 150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р., який направив відповідачу листом від 20.03.2012р. № 51юр-1618/12. Одночасно позивач звернувся до суду з цим позовом про врегулювання розбіжностей.

Відповідно до ст. 24 Закону України "Про електроенергетику" енергопостачальники, які здійснюють діяльність з передачі електричної енергії з використанням власних мереж, зобов'язані забезпечити рівноправний доступ до цих мереж всіх суб'єктів підприємницької діяльності, що отримали в установленому порядку ліцензію на здійснення відповідного виду діяльності і уклали договір на передачу електричної енергії.

Згідно приписів частин 1 та 6 ст. 179 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб'єкти зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов'язкові умови таких договорів.

Відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦК України).

Відповідно до Указу Президента України від 14.03.1995 р. № 213/95 "Про заходи щодо забезпечення діяльності Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України" (213/95) затверджено Положення про Національну комісію регулювання електроенергетики України, пунктом 1 якого встановлено, що Національна комісія регулювання електроенергетики України (НКРЕ) є незалежним позавідомчим постійно діючим державним органом. Комісія відповідно до покладених на неї завдань розробляє і затверджує обов'язкові для виконання нормативні акти з питань, що належать до її компетенції. Також пунктом 13 цього Положення зазначено, що Комісія в межах своїх повноважень на основі та на виконання законодавства приймає рішення у вигляді постанов і розпоряджень. Рішення Комісії, прийняті в межах її повноважень, є обов'язковими для виконання підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності, які здійснюють діяльність на оптовому ринку електроенергії, ринках газу, нафти та нафтопродуктів.

Пунктом 3.8 постанови НКРЕ від 12.08.96 р. № 36 (z0448-96) "Про затвердження Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом" передбачено укладення ліцензіатом (відповідачем) договору на передачу енергії місцевими (локальними) електромережами. Такий договір укладається з врахуванням положень постанови НКРЕ від 19.10.2005р. №934 (v0934227-05) "Про схвалення Примірного договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією".

Суди встановили, що у відповідності до п.2.4 Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, затверджених Постановою НКРЕ №36 від 12 серпня 1996 року (z0448-96) , ліцензіат повинен укласти договір про передачу електричної енергії до споживачів з власником місцевих (локальних) електромереж.

Також, відповідно до п.2.7 Ліцензійних умов з передачі електроенергії, ліцензіат не повинен надавати перевагу будь-яким енергопостачальникам, крім передбачених законодавством випадків, коли така сама перевага або привілеї надаються всім енергопостачальникам, чи безпідставно протидіяти суб'єкту підприємницької діяльності займатись ліцензованою діяльністю з постачання електричної енергії.

Місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції вірно зазначили, що у відповідності до Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженого постановою НКРЕ від 29.09.2010р. №1421, ТОВ "ТПК Укрсплав" зверталось до ПАТ "Донецькобленерго" з листом від 25.01.2012р. №100 про підписання договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та надав усі необхідні документи, які вимагаються п. 5 Порядку.

Відповідно до статті 181 Господарського кодексу України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму, тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона-виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка держала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

У відповідності до ч.3 ст. 184 Господарського кодексу України укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених ст. 179 Господарського кодексу України, шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами ст. 181 Господарського кодексу України.

Згідно приписів ст. 187 Господарського кодексу України, спори, що виникають при укладенні господарських договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Суди вірно встановили, що предметом спору у цій справі є врегулювання розбіжностей за договором на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами № 150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р. та викладення у редакції позивача наступних умов: абзац 3 п.4.2., п.п.8 п.6.1., п.п.1 п.6.2., п.10.1 договору; п.5.7., п.8.1., абзац другий п.9.1., абзац другий п.9.2., п.9.6., п.14, п.20 додатку 1; п.6, п.7, п.8 додатку 3.

Колегія суддів погоджується з тим, що суди попередніх інстанцій вірно встановили, що розділ 12 спірного договору та додатки до нього за формою, запропонованою ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго", не передбачені примірним договором, схваленим постановою НКРЕ від 19.10.2005р. № 934 (v0934227-05) "Про схвалення Примірного договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією" (далі за текстом - постанова НКРЕ від 19.10.2005р. № 934).

Під визначення, наведене у п.1.2. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 (z0417-96) , де вказано, що електропередавальна організація - суб'єкт господарювання, який отримав ліцензію НКРЕ на право здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами або місцевими (локальними) електричними мережами, а також суб'єкт господарювання, який отримав ліцензію НКРЕ на право здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та ліцензію НКРЕ на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, підпадає ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго".

У відповідності до п. 2.4. Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕ від 12 серпня 1996 року № 36 (z0448-96) ліцензіат повинен укласти договір про передачу електричної енергії до споживачів з власником місцевих (локальних) електромереж.

Судами встановлено, що пунктом 2.10 Ліцензійних умов з передачі електроенергії встановлено, що ліцензіат в жодній формі не повинен зловживати своїм монопольним становищем, як це визначено в Законі України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) та інших актах законодавства, зокрема нормативно-правових актах Антимонопольного комітету України та НКРЕ.

Разом з тим, пунктом 2 Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженого постановою НКРЕ від 29.10.2010р. № 1421 (зареєстрована в Мінюсті України 18.11.2010р. за № 1146/184411) встановлено, що під час укладення договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією сторони мають визначати його зміст на основі примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, форму якого встановлено НКРЕ, та мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови цього договору або доповнювати його зміст.

Дані положення Порядку узгоджені з абзацом другим частини 4 ст. 179 ГК України, згідно з яким при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладені ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені Примірним договором, або доповнювати його зміст.

Колегія суддів погоджується з врахуванням судів попередніх інстанцій стосовно того, що проект договору, який позивач запропонував для підписання відповідачеві, за своєю формою відрізнявся від Примірної форми договору, схваленої постановою НКРЕ від 19.10.2005 р. № 934. Оскільки відповідач не дав своєї згоди на зміну окремих умов, передбачених Примірним договором, до проекту договору № 150212-01Д3.4/03 від 15.02.2012р., ним, у відповідності до вимог ст. 181 ГК України, був складений протокол розбіжностей та направлений на адресу позивача.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог, та вважає постанову апеляційної інстанції прийнятою з вірним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-11 ГПК України Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" залишити без задоволення.

2. Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 18.12.2012р. у справі № 5006/17/19пд/2012 залишити без змін.