Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого -судді Дерепи В.І., суддів : Грека Б.М., -(доповідача у справі), Палія В.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 16.10.12 у справі № 38/350 господарського суду Донецької області за позовом Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" до Комунального підприємства "Тепломережа" про стягнення суми за участю представників від: позивача Мацегорін А.О. (дов. від 26.12.11) відповідача не з'явилися, були належно повідомлені

Дочірня компанія "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" звернулась до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення із Комунального підприємства "Тепломережа" заборгованості за поставлений природний газ у сумі 19 849 063,36грн., пені у сумі 1 568 426,34грн., інфляційних витрат у сумі 456 580,28грн. та 3% річних у сумі 364 462,62грн.

Рішенням господарського суду Донецької області від 07.08.12 (головуючий-суддя Лейба М.О., суддів: Демидова П.В., Уханьова О.О.) позовні вимоги задоволені частково та з Комунального підприємства "Тепломережа" стягнуто пеню в розмірі 1568426,34 грн., інфляційні витрати в розмірі 456580,28 грн. та 3% річних в розмірі 364 462,62 грн. В частині стягнення заборгованості за поставлений природній газ у сумі 19 849 063,36грн. провадження по справі припинено на підставі п.1-1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України у зв'язку зі сплатою вказаної суми відповідачем під час розгляду справи.

За результатом апеляційного розгляду справи Донецький апеляційний господарський суд (колегія суддів у складі: головуючого-судді Марченко О.А., суддів: Азарової З.П., Радіонової О.О.) 16.10.12 прийняв постанову, якою рішення змінив, зменшив суму пені, належну до стягнення до 500000 грн. постанова мотивована посиланням на скрутний фінансовий стан відповідача.

Позивач оскаржує постанову апеляційного суду до Вищого господарського суду України. Скарга мотивована посиланням на безпідставне застосування апеляційним судом повноважень, передбачених ст. 83 Господарського процесуального кодексу України, ст. 223 Господарського кодексу України, 551 Цивільного кодексу України (435-15) .

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги щодо дотримання судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами та вбачається з матеріалів справи, 20.12.10 між Дочірньою компанією "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (постачальник) та Комунальним підприємством "Тепломережа" (покупець) укладений договір на закупівлю природного газу за державні кошти №06/10-2263 ТЕ-7.

Позивач свої зобов'язання за договором виконав належним чином, передавши у власність відповідача природний газ на загальну суму 30 175 820,19 грн., відповідач вартість отриманого газу оплатив частково на суму в розмірі 10 326 756,83 грн., у зв'язку з чим, несплаченим залишився борг в розмірі 19 849 063,36 грн. Але в процесі розгляду справи відповідачем погашена сума основного боргу, а саме 31.07.12 сплачена сума в розмірі 19 849 063,36 грн.

На підставі п.1-1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на погашення відповідачем основного боргу, провадження у справі в частині стягнення основного боргу в розмірі 19 849 063,36 грн. судами правомірно припинено у зв'язку з відсутністю предмету спору. Також судами стягнуто інфляційні та 3% річних. Судові акти в цій частині не оскаржуються, а тому не перевіряються судом касаційної інстанції.

Предметом оскарження є зменшення апеляційним судом суми пені з

1568426,34 грн. (за період з 07.06.11 по 07.12.11) до 500000 грн. Висновок апеляційного суду про необхідність зменшення пені мотивований тим, що КП "Тепломережа" є комунальним підприємством, створеним з метою забезпечення безперебійного надання послуг населенню та бюджетним установам. Дебіторська заборгованість бюджетів усіх рівнів перед КП "Тепломережа" станом на 01.09.12 складає 4 169 101,84 грн., внаслідок чого підприємство відповідача знаходиться у важкому фінансовому становищі, а сплата штрафних санкцій може значним чином вплинути на можливість подальшого нормального функціонування підприємства.

Колегія суддів Вищого господарського суду України не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, зважаючи на таке.

Згідно п.3 ст. 83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання. Пунктом 1 ст. 233 ГК України закріплено право суду на зменшення розміру санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

За змістом ст. 233 Господарського кодексу України, зменшення розміру неустойки -це питання встановлення факту: змінювати розмір неустойки вправі та інстанція, котра вправі встановлювати факти; за загальним правилом -суд першої інстанції, та суд апеляційної інстанції, коли останнім встановлено процесуальне порушення суду першої інстанції, що є безумовною підставою для скасування рішення.

Відповідно до ч.2 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, Порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо:

1) справу розглянуто господарським судом у незаконному складі колегії суддів;

2) справу розглянуто господарським судом за відсутністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду;

3) господарський суд прийняв рішення про права і обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі;

4) рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні;

5) рішення прийнято не тими суддями, які входили до складу колегії, що розглядала справу;

6) рішення прийнято господарським судом з порушенням правил предметної або територіальної підсудності, крім випадків, передбачених у частині третій статті 17 цього Кодексу;

7) рішення прийнято господарським судом з порушенням правил виключної підсудності.

Натомість з матеріалів справи та рішення суду першої інстанції вбачається, що процес в суді першої інстанції відбувся, сторони були присутні, була забезпечена процесуальна рівність сторін, а тому, підстави для скасування рішення суду першої інстанції були відсутні, в тому числі, в частині стягнення пені.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Особливість апеляційного провадження полягає в тому, що він не підміняє суд першої інстанції щодо дослідження доказів, за винятком випадків, якщо вони не були досліджені в першій інстанції всилу процесуальних порушень.

Таким чином, апеляційний суд зменшив розмір пені, чим порушив вимоги процесуального закону, що є підставою для скасування постанови. Колегія суддів відмічає, що інстанційність господарського процесу проявляється в своєчасності ініціювання перед господарським судом клопотань та подачі доказів у свій захист, та в цілому, займати активну позицію в процесі. Якщо відповідач даним правами не скористався в суді першої інстанції, це не є правовою підставою (без відповідної мотивації щодо неможливості реалізації в суді першої інстанції) реалізації таких прав в суді апеляційної інстанції.

Всупереч ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний суд розглянув клопотання про зменшення неустойки та докази, надані відповідачем в його обґрунтування, що стало причиною для його неправомірного задоволення, а відтак, для зменшення пені. Тому суд касаційної інстанції вважає, що суд апеляційної інстанції не мав правових підстав для зміни рішення, а отже, постанова апеляційного суду підлягає скасуванню в частині зміни рішення, а рішення суду першої інстанції -залишенню без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 ГПК України Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" задовольнити, постанову Донецького апеляційного господарського суду від 16.10.12 скасувати в частині зміни рішення та зменшення пені, рішення господарського суду Донецької області від 07.08.12 у справі №38/350 залишити без змін. В решті постанову Донецького апеляційного господарського суду від 16.10.12 у справі №38/350 залишити без змін.