814/2305/16 Про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення особи зі служби в органах Національної поліції, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди - 06.08.2019 Прийняття

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ № 289 о/с від 17.10.2016 в частині звільнення позивача зі служби в поліції; поновити на посаді оперуповноваженого Березанського відділення поліції Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; стягнути з відповідача заробітну плату за час вимушеного прогулу та моральну шкоду.

2. В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено про незаконність наказу про звільнення, оскільки на момент прийняття наказу він знаходився на стаціонарному лікуванні. Вказує, що має переважне право на залишення на роботі.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 20.02.2017, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 30.05.2017, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 289 о/с від 17.10.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Березанського відділення поліції Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 17.10.2016 по 20.02.2017 у сумі 13 449, 25 грн., без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 4 340,75 грн. Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Березанського відділення поліції Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 4340,75 грн. допущено негайному виконанню.

4. При прийнятті рішень суди попередніх інстанцій виходили з того, що оскільки відповідачем не проводилась реорганізація чи скорочення штатів, а лише відбулася заміна тимчасового штатного розпису на постійний, ОСОБА_1 не було запропоновано жодної іншої посади, як у постійному штаті Головного управління Національної поліції в Миколаївській області так і в іншому органі чи підрозділі поліції, висновкам атестаційної комісії від 04.03.2016 надано оцінку у адміністративній справі № 814/1034/16, як протиправним, тому позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

5. У касаційній скарзі відповідач просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

6. В обґрунтування вимог касаційної скарги, відповідач вказує, що при винесенні рішень судами неправильно застосовані норми загального законодавства, Кодексу законів про працю України (322-08) ; безпідставно не застосовано спеціальні норми Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) , в яких міститься правове врегулювання працевлаштування поліцейських при проведенні реорганізації та скорочення штатів. Крім того, серед інших доводів касаційної скарги відповідач вказує на неправильність застосування судами норм матеріального права при вирішення питання про стягнення виплати за час вимушеного прогулу, а саме: Порядку виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом МВС України від 06.04.2016 №260, оскільки вважає, що у спірних правовідносинах застосуванню підлягає виключно Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (100-95-п) .

Позиція інших учасників справи

7. Відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Рух касаційної скарги

8. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22.11.2017 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції у Миколаївській області.

9. Ухвалою Верховного Суду від 02.08.2019 прийнято адміністративну справу до провадження та призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні без повідомлення учасників справи.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

10. ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого Березанського відділення поліції Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

11. 04.03.16 атестаційною комісією №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ухвалено рішення про те, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

12. 04.04.16 наказом начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №72 о/с ОСОБА_1 було звільнено з поліції через службову невідповідність, на підставі висновків атестаційної комісії №1 від 04.03.16.

13. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду 04.08.16 по адміністративній справі № 814/1034/16 наказ №72 о/с від 04.04.16 визнано протиправним та скасовано, ОСОБА_1 поновлено на посаді оперуповноваженого Березанського відділення поліції Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

14. 12.08.16 наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №225 о/с на підставі судового рішення у справі № 814/1034/16 позивача поновлено на посаді оперуповноваженого Березанського відділення поліції Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

15. 15.08.16 ОСОБА_1 попереджено про можливе наступне звільнення зі служби в поліції у зв`язку зі скороченням тимчасових штатів.

16. 17.10.16 наказом начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №289 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

17. За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

18. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

20. Пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

21. Відповідно до частин першої-третьої, п`ятої статті 68 Закону України "Про Національну поліцію" у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

22. Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

23. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

24. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

25. Аналіз зазначених норм права дає підстави вважати, що гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються на поліцейських та полягають у тому, що в разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів, звільняються не всі поліцейські, а лише ті, посади яких скорочені.

26. Водночас, у випадку скорочення тимчасового штату з одночасним введенням постійного штату, звільнення зі служби в поліції, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності штатних одиниць у новому штаті. При цьому, саме по собі скорочення чисельності штатних одиниць у новому штаті не є підставою для звільнення зі служби в поліції чи зміни істотних умов її проходження, якщо у новому штаті зберігається посада, яку поліцейський обіймав у попередньому штаті, у тому числі тимчасовому штаті.

27. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів до і після реорганізації.

28. Разом із тим, суди попередніх інстанцій встановили, що відповідачем не доведено факту скорочення штатів та саме посади позивача.

29. Встановлена законодавством можливість зміни штатного розпису територіального органу поліції з одночасним затвердженням іншого, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню поліцейських на посади за новим штатним розписом. Це зобов`язання Управління поліції не виконало, трудові гарантії позивача як працівника були порушені.

30. Згідно з пунктом 4 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

31. Пунктом 8 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, що затверджене Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114 визначено, що дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться у зв`язку із скороченням штатів у разі відсутності можливості використання на службі.

32. Таким чином, нормами спеціального законодавства, а саме статтею 68 Закону України "Про Національну поліцію" та Положенням передбачено, що призначення поліцейського, посада якого скорочується, на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції здійснюється за умови можливості його подальшого використання на службі та з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків. Лише відмова особи від запропонованої посади дає підстави для звільнення поліцейського у зв`язку зі скороченням штатів.

33. Зазначений висновок обумовлюється тим, що формою волевиявлення поліцейського на призначення на іншу посаду є надання згоди. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, тобто ініціатива керівництва.

34. Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом надання згоди на ініціативу керівництва щодо іншої посади в будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад виникають підстави для застосування пункту 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" щодо звільнення поліцейського зі служби в поліції у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

35. Як було встановлено судами попередніх інстанцій ОСОБА_1 не було запропоновано жодних посад.

36. За таких обставин і правового регулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування наказу від 17.10.2016 №289 о/с в частині звільнення зі служби в поліції молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 . оперуповноваженого Березанського відділення поліції Очаківського відділу поліції за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, та поновлення останнього на службі в поліції.

37. Разом з тим, в касаційній скарзі скаржник посилається на те, що судами не надано належної оцінки доказам відповідача про те, що під час прийняття рішення, керівником враховано попередній досвід роботи позивача та його ставлення до виконання службових обов`язків.

38. Так, відповідач вказує, що в матеріалах особової справи ОСОБА_1 є протокол атестаційної комісії від 04.03.2016 ОП № 15.00004399.0022458 про його службову невідповідність та необхідність звільнення з органів поліції.

39. Колегія суддів зазначає, що даному протоколу була надана правова оцінка під час розгляду адміністративної справи № 814/1034/16, за результатами якої наказ відповідача від 04.04.2016 №72 о/с про звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність, в основу якого покладено вказаний протокол атестаційної комісії, був скасований судом.

40. Крім того, постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.12.2016 у справі № 814/1034/16, зокрема, визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, оформлене протоколом ОП № 15.00004399.0022458 від 04.03.2016.

41. Щодо посилань відповідача, що при вирішенні даного спору суд повинен провести розрахунки на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (100-95-п) , колегія суддів зазначає наступне.

42. Так, відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

43. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

44. Частиною другою статті 94 "Про Національну поліцію", пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції від 11.11.2015 № 988 встановлено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ України. Дані норми є відсилочними і обумовлюють існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським, яким є Порядок виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 № 260 (z0669-16) .

45. Вказаний Порядок опубліковано в газеті Офіційний вісник України від 27.05.2016 № 39.

46. Період вимушеного прогулу позивача тривав з 18.10.2016 по 20.02.2017, тобто протягом дії Порядку № 260, а тому проведення обрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу має бути здійснено виходячи з кількості саме календарних днів, а не робочих, як посилається скаржник в касаційній скарзі.

47. За таких обставин, колегія суддів вважає правильним застосування судами попередніх інстанцій до спірних правовідносин щодо порядку нарахування та виплати позивачу грошового забезпечення за час вимушеного прогулу Порядку № 260, який є спеціальним по відношенню до Порядку № 100.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

48. Викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій не підтвердилися під час перегляду справи касаційним судом.

49. Суди правильно застосували норми матеріального та процесуального права.

50. Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

51. За змістом пункту 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

52. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Висновки щодо розподілу судових витрат

53. Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.