Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П.- головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу приватного підприємства "Клініка мікрохірургії ока "Ваш Зір", м. Чернівці (далі -Підприємство)

на ухвалу господарського суду Чернівецької області від 26.12.2011 та

постанову Львівського апеляційного господарського суду від 03.05.2012

зі справи № 4/73

за скаргою приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння", м. Чернівці (далі -Установа)

на дії Шевченківського відділу Державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції від 25.07.2011, м. Чернівці (далі -відділ ДВС)

за позовом Установи

до Підприємства

про зобов'язання спростувати недобросовісну рекламу.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

Установа звернулася до господарського суду Чернівецької області зі скаргою на постанову відділу ДВС, винесену старшим державним виконавцем Мандзюком О.І., від 25.07.2011 ВП № 24611034 про закінчення виконавчого провадження (далі -постанова від 25.07.2011) та на дії названого державного виконавця.

Ухвалою згаданого господарського суду від 26.12.2011 (суддя Проскурняк О.Г.): скаргу задоволено частково; скасовано постанову про закінчення виконавчого провадження відділу ДВС від 25.07.2011 вих. № 8881/05-32/19; у задоволенні скарги щодо оскарження дії державного виконавця Мандзюка О.І. відмовлено. У винесенні зазначеної ухвали суд з посиланням на норми Законів України "Про рекламу" (270/96-ВР) , "Про виконавче провадження" (606-14) та Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (далі - ГПК України (1798-12) ) виходив з того, що: відділом ДВС не було належним чином здійснено виконання рішення господарського суду; статтею 121-2 ГПК України передбачено виключно оскарження дій чи бездіяльності органів Державної виконавчої служби, а не визнання дій державного виконавця незаконними.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 26.01.2012 було частково задоволено апеляційну скаргу Підприємства; згадану ухвалу місцевого господарського суду скасовано в частині скасування постанови про закінчення виконавчого провадження відділу ДВС від 25.07.2011 вих. № 8881/05-32/19 і в цій частині прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні скарги Установи на дії відділу ДВС "від 25.07.2011р. вих. № 8881/05-32/19 щодо скасування постанови про закінчення виконавчого провадження"; у решті відповідну ухвалу місцевого господарського суду залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 20.03.2012 відповідну постанову апеляційної інстанції скасовано, а справу передано на новий розгляд до Львівського апеляційного господарського суду.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 03.05.2012 (колегія суддів у складі: Хабіб М.І. -головуючий, судді Зварич О.В. і Данко Л.С.): згадану ухвалу господарського суду Чернівецької області від 26.12.2011 залишено без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення. У прийнятті зазначеної постанови суд з посиланням на норми Конституції України (254к/96-ВР) . Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) , ГПК України (1798-12) виходив з недоведеності скаржником існування підстав для скасування оскаржуваної ухвали місцевого господарського суду.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Підприємство просить скасувати ухвалу господарського суду Чернівецької області від 26.12.2011 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 03.05.2012 у частині скасування Постанови від 25.07.2011 і в цій частині прийняти нову постанову, якою в задоволенні скарги Установи відмовити повністю. Касаційну скаргу мотивовано порушенням попередніми судовими інстанціями приписів ГПК України (1798-12) , в тому числі невиконанням апеляційною інстанцією вказівок, вміщених у постанові касаційної інстанції від 25.04.2011.

Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Від Установи надійшла телеграма з проханням розглядати касаційну скаргу без її участі, в задоволенні скарги відмовити за безпідставністю, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги та про необхідність зміни оскаржуваних судових рішень з урахуванням такого.

Судом першої інстанції у справі встановлено, що:

- рішенням господарського Чернівецької області від 01.10.2010 частково задоволено позов Установи до Підприємства та останнє зобов'язано спростувати рекламу, поширену в газетах: "Наше місто" № 1(16) 2010 року в частині "Єдиний в регіоні найдосконаліший комплекс для лікування катаракти ІНФІНІТІ, США з методиками АКВАЛЕЙЗ", "Досвід лікарів клініки -понад 23 000 успішних операцій"; "Наше місто" № 3(14) 2009 року в частині "Ми єдині володіємо всіма сучасними методиками лікування катаракти", "Досвід лікарів клініки -понад 20 000 успішних операцій"; "Від і До" № 43(269) від 30.10.2008 у частині "Досвід лікарів клініки "Ваш зір" понад 20 000 успішних операцій"; "ЗР інформ" № 36 від 04.09.2009 "Досвід лікарів клініки -понад 21 000 успішних операцій" та на телеканалі "Інтер" в частині "проведення клінікою "Мікрохірургія ока "Ваш зір" операції по лазерному видаленню катаракти з 2001 року" -шляхом розміщення спростування у газетах "Наше місто", "Від і До", "ЗР інформ" та на телеканалі "Інтер", і з Підприємства стягнуто на користь Установи 85 грн. державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу;

- постановою Львівського апеляційного господарського суду від 23.11.2010 та постановою Вищого господарського суду України від 05.04.2011 це рішення господарського суду Чернівецької області залишено без змін;

- 21.12.2010 господарським судом Чернівецької області видано наказ про примусове виконання рішення;

- Підприємством рішення господарського суду Чернівецької області від 01.10.2010 не виконано, недобросовісну рекламу не спростовано, а відділом ДВС не здійснено виконання цього рішення щодо спростування недобросовісної реклами в такому ж порядку, в якому вона була розміщена.

Судом апеляційної інстанції у прийнятті оскаржуваної постанови додатково зазначено, що:

- 23.02.2011 державним виконавцем відділу ДВС винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою боржникові надано строк для добровільного виконання рішення суду. Крім того, боржнику було надіслано "Зобов'язання" щодо виконання рішення суду та спростування недобросовісної реклами шляхом розміщення такого спростування у відповідних газетах та на телеканалі "Інтер";

- боржник звертався до засобів масової інформації (ЗМІ) щодо розміщення спростування реклами, і від них надійшли відповіді про прийняття заявок на спростування. Але в подальшому ЗМІ (видання "Наше місто", "Від і До", ТОВ "ЗР-Інформ") відмовили в публікації спростування реклами, посилаючись на статтю 37 Закону України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні", оскільки минуло більше року з моменту публікації реклами до моменту подання заявки щодо її спростування;

- державний виконавець звертався до ЗМІ з приводу надання інформації про розміщення спростування реклами. Після отримання підтверджень про відмову в публікації спростування реклами, зокрема від редакції газети "Від і До", видання "Наше місто", ТОВ "ЗР-Інформ" та телерадіокомпанії "АСС", старшим державним виконавцем відділу ДВС Мандзюком О.І. винесено Постанову від 25.07.2011 про закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 8 частини першої статті 49 та статті 50 Закону України "Про виконавче провадження";

- 20.04.2011 начальником відділу ДВС було винесено постанову про накладення на боржника штрафу в сумі 680 грн. за невиконання законних вимог державного виконавця. Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 24.05.2011, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16.11.2011, визнано нечинною та скасовано постанову про накладення штрафу, оскільки Підприємство виконало і здійснило всі залежні від нього дії, необхідні для виконання рішення господарського суду щодо спростування реклами у ЗМІ;

- апеляційний господарський суд у новому розгляді даної справи своїми ухвалами від 06.04.2012 та від 17.04.2012 зобов'язував боржника (Підприємство) та відділ ДВС подати суду докази повідомлення ЗМІ про те, що підставою опублікування спростування реклами є рішення суду, а також зобов'язав боржника подати докази надання до ЗМІ макетів спростування реклами і письмове пояснення про те, яке відношення має ТОВ "ТРК "АСС" до розміщення спростування реклами на телеканалі "Інтер". Проте ні боржник, ані відділ ДВС витребуваних доказів не подали, явки своїх представників у судове засідання апеляційного господарського суду не забезпечили;

- рішення господарського суду від 01.10.2010 з даної справи не виконане ні боржником у добровільному порядку, ані державним виконавцем ДВС -у примусовому.

З установлених попередніми судовими інстанціями обставин вбачається, що Постанову від 25.07.2011 про закінчення виконавчого провадження державним виконавцем винесено з посиланням на пункт 8 частини першої статті 49 Закону України "Про виконавче провадження", згідно з яким виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання в повному обсязі згідно з виконавчим документом. Водночас тими ж інстанціями з'ясовано і ні відповідачем у справі (Підприємством), ані відділом ДВС не спростовано, що виконання судового рішення від 01.10.2010, стосовно якого здійснювалося виконавче провадження, фактично не відбулося. Відтак у державного виконавця відділу ДВС відсутні були підстави для застосування зазначеної норми Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) , і попередні судові інстанції дійшли обґрунтованого висновку щодо невідповідності Постанови від 25.07.2011 вимогам закону.

Посилання Підприємства на згадані судові рішення адміністративних судів даного висновку не спростовують, оскільки, зокрема, як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення апеляційного господарського суду, постанова та ухвала адміністративних судів стосувалися виключно оцінки дій Підприємства, а не питань законності та обґрунтованості Постанови від 25.07.2011.

Не може бути взято до уваги й посилання Підприємства на невиконання апеляційним господарським судом вказівок касаційної інстанції. Натомість, як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови апеляційного господарського суду та інших матеріалів даної справи, апеляційною інстанцією саме на виконання цих вказівок було витребувано як у Підприємства, так і у відділу ДВС необхідні докази, які ними суду не подано, а відтак і не виконано обов'язку доказування і подання суду належних і допустимих доказів, як це передбачено частиною другою статті 4-3, статтями 33 і 34 ГПК України, і тому апеляційною інстанцією справу обґрунтовано розглянуто на підставі наявних у ній доказів.

У зв'язку з наведеним підстав для задоволення касаційної скарги не вбачається.

Водночас Вищий господарський суд України вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Як зазначено в останньому абзаці пункту 8 чинного роз'яснення президії Вищого господарського суду України від 28.03.2002 № 04-5/365 (v_365600-02) "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України", за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

При цьому в пункті 32 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 29.06.2010 № 01-08/369 "Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів України у 2009 році щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України" (v_369600-10) викладено правову позицію, за якою вимога скаржника щодо скасування постанови чи іншого акта органу Державної виконавчої служби за своєю правовою природою тотожна вимозі про визнання їх недійсними. Тому у господарського суду відсутні правові підстави для відмови в задоволенні скарги лише з тієї причини, що в ній зазначається про скасування відповідної постанови (акта), а не про визнання його недійсним. Господарський же суд, приймаючи судове рішення по суті скарги, має в будь-якому разі враховувати положення, викладене в названому роз'ясненні президії Вищого господарського суду України.

У резолютивній частині оскаржуваної ухвали місцевого господарського суду, залишеної без змін апеляційною інстанцією, помилково зазначено про скасування Постанови від 25.07.2011 замість визнання її недійсною, а також "20011" рік замість 2011 року. Тому ці судові рішення слід змінити відповідним чином.

Керуючись статтями 111-9- 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

1. Змінити ухвалу господарського суду Чернівецької області від 26.12.2011 і постанову Львівського апеляційного господарського суду від 03.05.2012 зі справи № 4/73, замінивши у пункті 2 резолютивної частини зазначеної ухвали слово "Скасувати" словами "Визнати недійсною", а цифри "20011" -цифрами "2011".

2. У решті відповідні ухвалу і постанову залишити без змін.

3. Касаційну скаргу приватного підприємства "Клініка мікрохірургії ока "Ваш Зір" залишити без задоволення.