Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. –головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Харченко В.М.,

розглянув касаційну скаргу приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння", м. Чернівці (далі - Установа)

на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 26.01.2012

за скаргою Управління

на дії Шевченківського відділу Державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції, м. Чернівці (далі –відділ ДВС)

зі справи № 4/73

за позовом Установи

до приватного підприємства "Клініка мікрохірургії ока "Ваш зір", м. Чернівці (далі –Підприємство)

про зобов’язання спростувати недобросовісну рекламу.

Судове засідання проведено за участю представників:

Установи –Єфтемія Р.Ф.,

Підприємства –не з’яв.,

відділу ДВС –не з’яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

Управління звернулося до господарського суду Чернівецької області зі скаргою на постанову відділу ДВС, винесену старшим державним виконавцем Мандзюком О.І., від 25.07.2011 ВП № 24611034 про закінчення виконавчого провадження (далі –постанова від 25.07.2011) та на дії названого державного виконавця.

Ухвалою згаданого господарського суду від 26.12.2011 (суддя Проскурняк О.Г.) скаргу задоволено частково; скасовано постанову про закінчення виконавчого провадження відділу ДВС від 25.07.2011 вих. № 8881/05-32/19; у задоволенні скарги щодо оскарження дій державного виконавця Мандзюка О.І. відмовлено. У винесенні зазначеної ухвали суд з посиланням на норми Законів України "Про рекламу" (270/96-ВР) , "Про виконавче провадження" (606-14) та Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (далі - ГПК України (1798-12) ) виходив з того, що: відділом ДВС не було належним чином здійснено виконання рішення господарського суду; статтею 1212 ГПК України передбачено виключно оскарження дій чи бездіяльності органів Державної виконавчої служби, а не визнання дій державного виконавця незаконними.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 26.01.2012 (колегія суддів у складі: Малех І.Б. - головуючий, судді Кузь В.Л. і Желік М.Б.): частково задоволено апеляційну скаргу Підприємства; згадану ухвалу місцевого господарського суду скасовано в частині скасування постанови про закінчення виконавчого провадження відділу ДВС від 25.07.2011 вих. № 8881/05-32/19 і в цій частині прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні скарги Установи на дії відділу ДВС "від 25.07.2011р. вик. № 8881/05-32/19 щодо скасування постанови про закінчення виконавчого провадження"; у решті відповідну ухвалу місцевого господарського суду залишено без змін. У прийнятті згаданої постанови суд з посиланням на приписи Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) виходив із законності оскаржуваної постанови відділу ДВС.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Установа просить скасувати оскаржувану постанову апеляційної інстанції з даної справи та залишити в силі ухвалу суду першої інстанції від 26.01.2012. Скаргу з посиланням на статтю 124 Конституції України, статті 1, 7, 11 Закону України "Про виконавче провадження", статті 37 Закону України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні", статей 45, 98, 11110 ГПК України (1798-12) мотивовано прийняттям відповідної постанови апеляційної інстанції з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Підприємством до Вищого господарського суду України надіслано телеграму, в якій міститься клопотання щодо розгляду справи за відсутності представника відповідача та посилання на пояснення Підприємства, надані ним суду апеляційної інстанції.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судом першої інстанції у справі встановлено, що:

- рішенням господарського Чернівецької області від 01.10.2010 частково задоволено позов Установи до Підприємства та останнє зобов’язано спростувати рекламу, поширену в газетах: "Наше місто" № 1(16) 2010 року в частині "Єдиний в регіоні найдосконаліший комплекс для лікування катаракти ІНФІНІТІ, США з методиками АКВАЛЕЙЗ", "Досвід лікарів клініки –понад 23 000 успішних операцій"; "Наше місто" № 3(14) 2009 року в частині "Ми єдині володіємо всіма сучасними методиками лікування катаракти", "Досвід лікарів клініки –понад 20 000 успішних операцій"; "Від і До" № 43(269) від 30.10.2008 у частині "Досвід лікарів клініки "Ваш зір" понад 20 000 успішних операцій"; "ЗР інформ" № 36 від 04.09.2009 "Досвід лікарів клініки –понад 21 000 успішних операцій" та на телеканалі "Інтер" в частині "проведення клінікою "Мікрохірургія ока "Ваш зір" операції по лазерному видаленню катаракти з 2001 року" –шляхом розміщення спростування у газетах "Наше місто", "Від і До", "ЗР інформ" та на телеканалі "Інтер", і з Підприємства стягнуто на користь Установи 85 грн. державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу;

- постановою Львівського апеляційного господарського суду від 23.11.2010 та постановою Вищого господарського суду України від 05.04.2011 це рішення господарського суду Чернівецької області залишено без змін;

- 21.12.2010 господарським судом Чернівецької області видано наказ про примусове виконання рішення;

- Підприємством рішення господарського суду Чернівецької області від 01.10.2010 не виконано, недобросовісну рекламу не спростовано, а відділом ДВС не здійснено виконання цього рішення щодо спростування недобросовісної реклами в такому ж порядку, в якому вона була розміщена.

Судом апеляційної інстанції додатково зазначено, що:

- 23.02.2011 державним виконавцем відділу ДВС було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з наданням Підприємству строку для добровільного виконання наказу господарського суду; того ж дня цю постанову було надіслано Установі і Підприємству, крім того, останньому було направлено "зобов’язання" щодо спростування недобросовісної реклами шляхом розміщення такого спростування у названих газетах та телеканалі "Інтер";

- 09.03.2011 до відділу ДВС надійшов лист Підприємства з копіями листів про прийняття відповідних заявок та розміщення спростування реклами найближчим часом, зокрема, у виданнях "Наше місто" (№ 17 від 03.03.2011), "ЗР інформ" (№ 3 від 02.03.2011), "Від і До" (03.03.2011), телеканалі "Інтер" (№ 60 від 03.03.2011);

- 20.04.2011 начальником відділу ДВС було винесено постанову про накладення на Підприємство штрафу в сумі 680 грн. за невиконання законних вимог державного виконавця. Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 24.05.2011, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16.11.2011, визнано нечинною та скасовано постанову про накладення штрафу в зв’язку з тим, що Підприємство виконало і здійснило всі залежні від нього дії, необхідні для виконання рішення господарського суду та спростування реклами в засобах масової інформації;

- 01.06.2011 державний виконавець відділу ДВС звернувся до керівників ТОВ "ДІМ", "Від і До", ТОВ "ЗР інформ", телерадіокомпанії "АСС" з вимогою надати інформацію щодо того, чи надавалися Підприємством відповідним виданням макети спростувань, чи робилися спроби оплати розміщення спростувань реклами, поширеної у газетах та на телеканалі;

- після отримання підтверджень, зокрема, від редакції газети "Від і До", ТОВ "ЗР інформ", телерадіокомпанії "АСС" про відмову в публікації спростувань державним виконавцем було винесено Постанову від 25.07.2011.

Відповідно до частини п’ятої статті 124 Конституції України судові рішення є обов’язковими до виконання на всій території України. Обов’язковість рішень суду визначена й як одна з основних засад судочинства (пункт 9 частини третьої статті 129 Конституції України).

За приписом частин другої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" судові рішення, що набрали законної сили, є обов’язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об’єднаннями на всій території України. Аналогічне за змістом положення містить і частина перша статті 45 ГПК України.

Відповідно до частини другої статті 1 Закону України "Про державну виконавчу службу" завданням державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупоряджене примусове виконання рішень, передбачених законом. Згідно із статтею 7 цього ж Закону працівник органу державної виконавчої служби зобов’язаний сумлінно виконувати службові обов’язки, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України (254к/96-ВР) .

За приписами частини першої і другої статті 11 Закону України "Про виконавче провадження": державний виконавець зобов’язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії; державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

Із зазначеного в оскаржуваній постанові апеляційної інстанції змісту доводів скаржника (Установи) вбачається, що Постанову від 25.07.2011 винесено "з підстав повного фактичного виконання рішення суду". Проте з обставин, з’ясованих як місцевим, так і апеляційним господарськими судами вбачається, що рішення господарського суду Чернігівської області від 01.10.2010 з цієї справи фактично виконано не було –ні в частині спростування недобросовісної реклами, ані в частині стягнення з відповідача у справі сум судових витрат.

При цьому ні відділом ДВС у винесенні Постанови від 25.07.2011, ані судом апеляційної інстанції у повторному (в апеляційному порядку) розгляді скарги Установи на дії відділу ДВС не встановлено та не перевірено належними засобами доказування:

- підстав відмови засобів масової інформації від розміщення спростування раніше поширеної реклами, незважаючи на прийняття ними оплати за розміщення такого спростування та їх попередню згоду на його розміщення;

- чи подавалися Підприємством до засобів масової інформації, в яких він просив розмістити спростування реклами, макети відповідних спростувань;

- яке відношення має згадане в оскаржуваній постанові ТОВ "ТРК "АСС" до розміщення спростування на телеканалі "Інтер".

Вищим господарським судом України не приймається посилання апеляційної інстанції на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 24.05.2011. У зазначеній постанові, як вбачається з її змісту, відображеного в оскаржуваній постанові апеляційного господарського суду, йдеться про дії Підприємства, тоді як у даній справі № 4/73 оскаржуються дії відділу ДВС, а не Підприємства. До того ж стаття 35 ГПК України не визначає рішення суду з адміністративної справи як обов’язкове для господарського суду щодо фактів, встановлених адміністративним судом.

Стосовно посилання апеляційного господарського суду на положення пункту 2 частини восьмої статті 37 Закону України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні" слід зазначити таке. Згідно з ним редакція може відмовити в публікації спростування, якщо спростування надійшло з вимогою заявника опублікувати його пізніше, ніж через рік з дня публікації відомостей, що спростовуються. Однак, по-перше, в цій нормі йдеться про можливість, а не обов’язковість відповідної відмови. По-друге, ця норма за своїм змістом стосується лише "вимоги заявника" (в даному разі Підприємства) щодо опублікування спростування і не поширюється на випадки, коли таке спростування здійснюється на підставі обов’язкового до виконання судового рішення. У зв’язку з цим суд апеляційної інстанції не з’ясував також, чи доводилося Підприємством та відділом ДВС до відома засобів масової інформації про підстави розміщення в них спростування, а саме –на виконання рішення суду.

Не з’ясувавши відповідних обставин та не перевіривши їх з’ясування відділом ДВС при винесенні ним оскаржуваної Постанови від 25.07.2011, суд апеляційної інстанції припустився неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об’єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Крім того, як вбачається з матеріалів даної справи, ухвалу Львівського апеляційного господарського суду від 16.01.2012 про прийняття апеляційної скарги Підприємства до розгляду і призначення останнього на 26.01.2012 (т. 4, а.с. 50) Установою одержано 01.02.2012 (згідно з поштовим повідомленням про вручення; т. 2, а.с. 54), тобто розгляд апеляційної скарги відбувся за відсутності позивача у справі (він же скаржник за скаргою на дії відділу ДВС), не повідомленого належним чином про час і місце засідання суду, що згідно з пунктом 2 частини другої статті 11110 ГПК України (1798-12) в будь-якому випадку є підставою для скасування оскаржуваної постанови апеляційної інстанції.

Таким чином, відповідно до пункту 3 статті 1119, частини першої і пункту 2 частини другої статті 11110 ГПК України (1798-12) постанова апеляційного господарського суду з даної справи підлягає скасуванню, а справа –передачі на новий розгляд до того ж господарського суду. У такому розгляді слід врахувати викладене, встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам учасників судового процесу належну правову оцінку і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 1117 –11112 ГПК України (1798-12) , Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" задовольнити частково.

2. Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 26.01.2012 зі справи № 4/73 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до Львівського апеляційного господарського суду.