Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

03.06.2011 року Публічне акціонерне товариство "Київсільелектро" звернулося до господарського суду з позовом про скасування результатів тендеру на закупівлю робіт по реконструкції ПЛ-110 кВ "Бровари-Бориспіль" та спонукання Закритого акціонерного товариства "А.Е.С. Київобленерго" провести новий тендер та всі наступні відповідно до чинного законодавства.

Позивач зазначив, що всупереч частині 3 статті 10 Закону України "Про природні монополії" відповідач не додержав при здійсненні закупівель вимоги та процедурии, визначені Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , чим не дав змоги позивачу прийняти участь у тендері.

Відповідач відхилив позов у повному обсязі, вказавши, що процедуру закупівлі було проведено у відповідності до постанови НКРЕ "Про затвердження Порядку придбання товарів, робіт та послуг ліцензіатами, ціни (тарифи) на відповідну діяльність яких встановлюється НКРЕ" (v1455227-02) ; оголошення про проведення тендеру було своєчасно розміщено в офіційному виданні; Закон України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) не застосовується до процедури закупівлі за кошти, що не є державними; позивач не додержав порядку оскарження процедури закупівлі та не надав доказів наявності порушення його прав та законних інтересів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.08.2011 року (суддя Пукшин Л.Г.) у позові відмовлено повністю; рішення вмотивовано недоведеністю порушення прав та законних інтересів позивача відповідачем; судом не прийнято до уваги частину 3 статті 10 Закону України "Про природні монополії", як такої, що є відсилочною та не розширює сферу застосування Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , що регулює здійснення закупівлі за державні кошти.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2011 року (судді: Дзюбко П.О. –головуючий, Сотніков С.В., Сулім В.В.) апеляційну скаргу позивача задоволено частково; рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове рішення, яким визнано недійсними результати проведення процедури закупівлі робіт з реконструкції високовольтної повітряної лінії електропередачі 110 кВ "Бровари-Бориспіль", затверджені протоколом засідання тендерного комітету Публічного акціонерного товариства "А.Е.С. Київобленерго" № 1 від 13.04.2011 року; в іншій частині апеляційну скаргу залишено без задоволення.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідачем при проведенні процедури закупівлі не дотримано процедури, визначеної Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , яка є обов'язковою для відповідача, як суб'єкта природних монополій за частиною 3 статті 10 Закону України "Про природні монополії", чим порушено права позивача.

Не погоджуючись з висновками апеляційного господарського суду Товариство з обмеженою відповідальністю "НВО Плазма" подало до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову в даній справі, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі. Касаційну скаргу вмотивовано доводами про порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, а саме: до спірних правовідносин помилково застосовано Закон України "Про здійснення державних закупівель", (2289-17) оскільки відповідач не здійснював закупівлі за державні кошти та неправильно застосовано приписи постанови НКРЕ від 25.12.2002 року № 1455 (v1455227-02) "Про затвердження Порядку придбання товарів, робіт та послуг ліцензіатами, ціни (тарифи) на відповідну діяльність яких встановлюється НКРЕ"; всупереч статті 101 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції розглянув вимоги, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції, не взяв до уваги доводи учасників спору щодо порушення позивачем процедури досудового оскарження та наявні в матеріалах справи докази про належне забезпечення можливості прийняти участь у проведенні закупівлі.

У судовому засіданні від 13.12.2011 року було з'ясовано, що на постанову апеляційної інстанції було подано касаційну скаргу також відповідачем - Публічним акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго"; дана касаційна скарга не надійшла до суду касаційної інстанції.

Для надання відповідачу можливості належної реалізації його процесуальних прав в засіданні було оголошено перерву до 20.12.2011 року. Відповідач не скористався наданим йому часом для оформлення власної касаційної скарги, натомість подав клопотання про залучення до справи матеріалів, з яких вбачається недодержання ним при зверненні з касаційною скаргою положень статті 109 Господарського процесуального кодексу України щодо порядку направлення касаційної скарги.

Враховуючи викладене, участь представника відповідача в даному судовому засіданні та процесуальні строки розгляду касаційної скарги, прийнятої до провадження, судова колегія здійснює в даному судовому засіданні перегляд постанови апеляційної інстанції за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "НВО Плазма".

Позивач усно в судовому засіданні та у відзиві на касаційну скаргу відхилив її доводи, зазначивши про законність та обґрунтованість постанови апеляційної інстанції.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, не скористалася правом на участь представників у судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді –доповідача, пояснення представників учасників спору, присутніх у судовому засіданні, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в судових рішеннях, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до статті 1117 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підстав встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати чи вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду або відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або перевіряти докази.

Як встановлено апеляційним господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 18.02.2011 року у газеті "Урядовий кур'єр" № 31 було опубліковано оголошення про проведення тендеру на роботи з реконструкції та будівництва мереж ПАТ "АЕС Київобленерго". На прохання учасників тендеру розкриття тендерних пропозицій було перенесено з 18.03.2011 року на 25.03.2011 року для надання учасникам тендеру можливості вчасно та в повному обсязі підготувати та надати всі необхідні матеріали.

Листом № 04-90П від 15.03.2011 року позивач направив відповідачу заявку про участь у тендері, листом № 04-95/6 від 17.03.2011 року позивач просив відповідача надати роз'яснення з приводу тендерної документації та відкласти проведення торгів на пізніший період, 24.03.2011 позивач направив на адресу відповідача лист № 04-108/6 для надання додаткових роз’яснень щодо порядку проведення тендеру, 25.03.2011 року позивач в черговий раз звернувся до відповідача з листом № 04-110/6 про надання роз’яснень, призупинення процедури торгів та визначення нової дати їх проведення; відповідні листи підтверджують намір позивача взяти участь у тендері та доведення цього наміру до відповідача.

Натомість листом від 24.03.2011 року відповідач надав позивачеві відповідь на лист від 17.03.2011 року № 04-95/6, повідомивши про неможливість перенести дату проведення торгів, які відбудуться 25.03.2011 року; листом від 06.04.2011 року № 33/927 відповідач повідомив позивача, що при здійсненні закупівель він керується Постановою НКРЕ № 1455 від 25.12.2002 року (v1455227-02) в редакції постанови НКРЕ № 865 від 29.06.2006 року (v0865227-06) .

Позивач звернувся до відповідача з листом від 11.04.2011 № 04-141/6 з проханням відмінити торги по закупівлі ПЛ-110 кВ "Бровари-Бориспіль" і відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) оголосити новий тендер; 15.04.2011 року відповідач листом № 33-1-68 направив відповідачеві Повідомлення № 1 про результати торгів із закупівлі робіт з реконструкції та будівництва мереж ЗАТ "АЕС Київобленерго" від 25.03.2011 року, відповідно до якого згідно протоколу засідання тендерного комітету № 1 від 13.04.2011 року вирішено визнати переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю "НВО "Плазма".

Також апеляційним судом встановлено, що відповідно до Переліку суб'єктів природних монополій, затверджених Антимонопольним комітетом України, відповідач є суб'єктом природних монополій, а сума робіт, заявлена в предметі закупівлі спірного тендера, перевищує 300 000 грн., що зумовлює обов'язковість дотримання відповідачем при проведенні тендеру процедури, визначеної Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) . Суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідач при проведенні спірної процедури закупівлі робіт не додержав вимог статей 21 та 27 Закону України "Про здійснення державних закупівель" щодо порядку здійснення публікації про проведення конкурсних торгів, виготовлена ним тендерна документація не відповідає вимогам щодо її змісту та критеріїв оцінки конкурсних пропозицій; відповідно було обмежено права позивача на отримання документації конкурсних торгів, принципи проведення закупівель, відтак результати торгів не можуть вважатися правомірними.

За преамбулою Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт та послуг за державі кошти". За змістом статті 2 вказаного Закону (у редакції на час, коли почалась процедура проведення спірної закупівлі –18.02.2011 року) він застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, які повністю або частково здійснюються за державні кошти, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів, послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100000 грн., а робіт –300000 грн.; Законом встановлюються умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт та послуг за державні кошти. Частиною 4 статті 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено також можливість визначення окремими законами України особливостей певних закупівель, в тому числі щодо товарів, робіт та послуг, закупівля яких здійснюється за кошти, розпорядником яких є спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади із забезпечення підготовки та реалізації в Україні інфраструктурних проектів для виконання завдань і заходів з підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 з футболу та інших міжнародних спортивних подій, для виконання завдань і заходів Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 з футболу.

Водночас частиною 3 статті 10 Закону України "Про природні монополії", встановлено, що суб'єкти природних монополій здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до вимог та процедур, визначених Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , що кореспондує положенням частини 2 підпункту 1.1. Постанови № 1455 (v1455227-02) "Про затвердження Порядку придбання товарів, робіт та послуг ліцензіатами, ціни (тарифи) на відповідну діяльність яких встановлюється НКРЕ", за яким цей Порядок не застосовується до закупівель товарів, робіт та послуг ліцензіатами, які є суб'єктами природних монополій, а також ліцензіатами - державними, у тому числі казенними підприємствами, установами та господарськими товариствами, у статутному капіталі яких державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, їх дочірніми підприємствами, а також підприємствами і господарськими товариствами, у статутному капіталі яких 50 та більше відсотків належать державним, у тому числі казенним підприємствам і господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Судова колегія погоджується з висновками апеляційного господарського суду, що викладені вище положення законодавства зумовлювали обов'язок відповідача як суб'єкта природних монополій здійснювати закупівлю робіт з додержанням вимог та процедур, визначених Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) .

Частина 3 статті 10 Закону України "Про природні монополії" не змінює та не розширює сферу дії Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) (як помилково зазначив місцевий господарський суд), а здійснює самостійне регулювання діяльності суб'єктів природних монополій, застосовуючи для правил здійснення ними закупівель ті ж вимоги та процедури, що передбачені Законом України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) .

Також слід зазначити, що відповідачем не надано доказів наявності підстав застосування до процедури здійсненої ним закупівлі особливостей, передбачених Законом України "Про організацію та проведення фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу в Україні" (962-16) (статусу особи, передбаченої частиною 4 статті 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України, статей 15 та 16 Цивільного кодексу України, підприємства звертаються до господарського суду за встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав або охоронюваних законом інтересів.

З встановлених апеляційним господарським судом обставин справи безсумнівно вбачається доведення позивачем до відповідача інформації про наявність законного інтересу до участі у торгах, його право на участь в торгах випливає з положень наведеного законодавства; порушення процедури закупівлі істотно вплинуло на можливість реалізації позивачем свого права та законного інтересу, що свідчить про обґрунтованість вимог позивача про необхідність судового захисту у спірних правовідносинах шляхом визначення неправомірності результату процедури закупівлі в судовому порядку, про що позивачем було заявлено позовну вимогу; суд апеляційної інстанції розглянув матеріально-правові вимоги позивача відповідно до змісту позовної заяви, задовольнивши їх в частині.

Посилаючись на недодержання позивачем вимог щодо досудового звернення зі скаргою до органу оскарження, третя особа та відповідач не враховують конституційне право позивача на судовий захист; спонукання до попереднього звернення до органу оскарження у правовідносинах, що підлягають судовому розгляду, фактично буде призводити до порушення принципів верховенства права, доступності судового захисту, суперечити положенням частини другої статті 124 Конституції України та позиції Конституційного Суду України в рішенні від 9 липня 2002 року № 15-рп/2002 (v015p710-02) у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 124 Конституції України (справа про досудове врегулювання спорів), згідно з якою вирішення правових спорів у межах досудових процедур є правом, а не обов'язком особи, яка потребує такого захисту.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин; обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Перевіривши у відповідності до частини 2 статті 1115 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у постанові апеляційного господарського суду, колегія суддів дійшла висновків про те, що апеляційний господарський суд вирішив спір відповідно до вимог статей 4-2, 34, 43, 105 Господарського процесуального кодексу України, розглянув всебічно, повно та об’єктивно в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, надавши оцінку доказам, наявним у матеріалах справи.

Підстав для скасування постанови апеляційної інстанції з мотивів, викладених у касаційній скарзі, не вбачається.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 43, 1117, пунктом 1 статті 1119, статтями 11110, 11111, 11112 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВО Плазма" залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2011 року у справі № 40/209 Господарського суду м.Києва залишити без змін.