Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

за участю представників

позивача: Санжара О.О., довіреність від 13.04.2010 року

відповідача 1: не з’явився,

відповідача 2: не з’явився

Товариство з обмеженою відповідальністю "Служба безпеки бізнесу" (далі за текстом –ТОВ "Служба безпеки бізнесу") звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії (далі за текстом –ВАТ "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії) та товариства з обмеженою відповідальністю спеціального охоронно-детективного агентства "Легіон" (далі за текстом –ТОВ "СОДА "Легіон") про визнання недійсним рішення тендерного комітету та зобов’язання вчинити певні дії.

20.09.2010 року позивачем було подано заяву про уточнення та збільшення позовних вимог, згідно з якою позивач просив визнати недійсним рішення тендерного комітету Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком", оформленого Протоколом оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця тендерного комітету від 07.05.2010 року №13/А-1, згідно з яким переможцем торгів на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (послуги з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком") визначено тендерну пропозицію ТОВ "СОДА "Легіон"; визнати недійсним договір № 844/10/1509-40 від 19.05.2010 року, укладений між ВАТ "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії та ТОВ "СОДА "Легіон"; зобов'язати ВАТ "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії виконати в натурі обов'язок із завершення процедури закупівлі послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (послуги з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком") з урахуванням тендерної пропозиції ТОВ "Служба безпеки бізнесу", поданої для участі в відкритих торгах.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.10.2010 року позовні вимоги було задоволено у повному обсязі.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що рішення тендерного комітету Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком" не відповідає вимогам Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 17.10.2008 року № 921 (921-2008-п) , яке було чинним на час виникнення спірних правовідносин, оскільки не містить встановлених зазначеним Положенням правових підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача, недопущення до участі в торгах, а тому порушує права та інтереси останнього.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.12.2010 року рішення суду першої інстанції було скасовано та в задоволенні позовних вимог –відмовлено.

Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що оскарження до суду дій ВАТ "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії щодо порушення процедури закупівлі або прийняття відповідних рішень законодавством про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти взагалі не передбачено, а отже, позивачем було вибрано не передбачений законодавством порядок оскарження процедури закупівлі.

Не погоджуючись із постановою апеляційного господарського суду, ТОВ "Служба безпеки бізнесу" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.12.2010 року та залишити в силі рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.10.2010 року.

Відповідачами відзивів на касаційну скаргу подано не було.

В судовому засіданні позивач просив касаційну скаргу задовольнити, постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.12.2010 року у справі –скасувати та залишити в силі рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.10.2010 року,

Відповідачів згідно з приписами ст. 1114 ГПК України було належним чином повідомлено про день, час і місце розгляду касаційної скарги, однак вони не скористались передбаченим законом правом на участь у розгляді справи касаційною інстанцією.

Заслухавши пояснення представника позивача, приймаючи до уваги межі перегляду справи у суді касаційної інстанції, перевіривши повноту встановлення господарськими судами обставин справи та правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

06.04.2010 року в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 14 (402) було опубліковано оголошення за № 11469 про проведення торгів на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки (послуги з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком").

07.04.2010 року позивачем на адресу голови тендерного комітету Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком" (Замовника) була надіслана заявка на участь в процедурі закупівлі оголошених послуг (вих. № 66) з проханням надати тендерну документацію.

Тендерна документація була затверджена рішенням тендерного комітету (протокол № 7/ВП-1 від 25.03.2010 року) та надана позивачеві.

Ознайомившись із умовами та положеннями тендерної документації, 12.04.2010 року позивачем відповідно до п. 39 Постанови Кабінету Міністрів України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 17.10.2008 року № 921 (921-2008-п) на адресу голови тендерного комітету був надісланий лист № 69 з проханням надати роз'яснення щодо тендерної документації.

13.04.2010 року відповідач-1 надав лист-відповідь за № 27-285 з повідомленням про те, що до тендерної документації на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком" внесено зміни.

Після отримання листа замовника вих. № 27-285 від 13.04.2010 року позивачем була сформована тендерна пропозиція, яка 16.04.2010 року за № 75 з відповідним Реєстром документів (технічна та комерційна частина) згідно з вимогами про кінцевий термін подання тендерних пропозицій, інших положень тендерної документації та Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти" від 17.10.2008 року № 921 (921-2008-п) була направлена на адресу Замовника.

Листами № 79 та № 80 від 16.04.2010 року відповідно до п. п. 47 та 53 вищезазначеної Постанови (921-2008-п) на адресу замовника позивачем було відправлено запит про підтвердження отримання тендерної пропозиції та заява про надання копії протоколу розкриття тендерних пропозицій.

21.04.2010 року в 14-00 в м. Дніпропетровськ відбулась процедура розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг, про що було складено відповідний протокол.

Листом № 27-363 від 11.05.2010 року замовник проінформував ТОВ "Служба безпеки бізнесу" про те, що за рішенням тендерного комітету, оформленого Протоколом оцінки тендерних пропозицій від 07.05.2010 року № 13/А-1, тендерна пропозиція ТОВ "СОДА "Легіон" за процедурою закупівлі "Відкриті торги" на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком" по лотах 1, 2, 3, 4 була акцептована, як найбільш економічно вигідна за результатами оцінки, а тому переможцем по зазначених лотах було визнано ТОВ "СОДА "Легіон".

Цим же листом позивача було повідомлено, що тендерна пропозиція ТОВ "Служба безпеки бізнесу" згідно абзацу 4 п. 61 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 17.10.2008 року № 921 (921-2008-п) по лотах 1, 2, 3, 4 була відхилена як така, що не відповідає вимогам тендерної документації, а саме: в формі цінової пропозиції додано строку "скидка за счет собственной прибыли предприятия 14 %".

Як встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, 19.05.2010 року згідно з рішенням тендерного комітету Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком", оформленого Протоколом оцінки тендерних пропозицій від 07.05.2010 року №13/А-1, між ВАТ "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії та ТОВ "СОДА "Легіон" було укладено договір № 844/10/1509-40 на охорону об'єктів зв'язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком" ТОВ "СОДА "Легіон".

Згідно з підпунктом 29.1. пункту 29 тендерної документації на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки об'єктів Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком" за процедурою відкритих торгів, затвердженої рішенням тендерного комітету № 7-ВП-1 від 25.03.2010 року, будь-який учасник, який вважає, що він зазнав або може зазнати збитків внаслідок порушення замовником процедур закупівель, може оскаржити дії, рішення, бездіяльність замовника.

Пунктом 86 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 921 (921-2008-п) , передбачено, що до укладення договору про закупівлю скарга з приводу порушення замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності подається учасником, що бере в ній участь, замовнику або уповноваженому органу. У разі надходження скарги протягом трьох робочих днів з дня її отримання уповноважений орган інформує про це замовника.

Посадові особи структурного підрозділу з питань державних закупівель уповноваженого органу, які безпосередньо розглядають скарги, не можуть виконувати обов'язки щодо здійснення інших функцій уповноваженого органу, передбачених цим Положенням (921-2008-п) .

Замовник або уповноважений орган можуть не розглядати скаргу, якщо вона була подана пізніше ніж протягом 15 календарних днів з дня настання підстави для її подання.

Днем настання підстави для подання скарги вважається день допущення замовником порушення процедури закупівлі.

Замовник або уповноважений орган приймає протягом 20 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:

- у разі, коли скаргу не задоволено –причини прийняття такого рішення;

- у разі, коли скаргу задоволено повністю або частково, –заходи, що вживатимуться для врегулювання конфлікту.

Частиною 1 пункту 90 вищезазначеного Положення (921-2008-п) визначено, що у разі виявлення за скаргою учасників порушень установленого порядку проведення процедури закупівлі, які впливають на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі або призводять до дискримінації учасників, уповноважений орган має право відмінити процедуру закупівлі, визнати результати такої процедури закупівлі недійсними, зобов'язати замовника розпочати нову процедуру закупівлі.

Аналогічні законодавчі приписи містить і Порядок розгляду скарг, поданих учасниками до моменту укладення договору про закупівлю, затверджений наказом Міністерства економіки України від 30.01.2009 року № 65 (z0222-09) , що був чинним на час виникнення спірних правовідносин.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач мав право на оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника шляхом подачі скарги замовнику або уповноваженому органу, однак до укладення договору з відповідачем-2 не звернувся з відповідною скаргою до замовника або уповноваженого органу.

Отже, повноваження щодо розгляду скарг, в тому числі на рішення про прийняття акцепту, належать замовнику або уповноваженому органу, і такі скарги розглядаються в порядку, встановленому вищевказаними законодавчими актами.

Таким чином, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновком апеляційного господарського суду про те, що торги, які є предметом спору, відбулися, що підтверджується укладеним між відповідачем-1 та відповідачем-2 договором № 844/10/1509-40 від 19.05.2010 року на охорону об’єктів зв’язку Дніпропетровської філії ВАТ "Укртелеком" ТОВ "СОДА "Легіон".

З аналізу приписів п. 85 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 921 (921-2008-п) , вбачається, що оскарженню підлягають лише дії, рішення чи бездіяльність замовника, внаслідок яких учасник зазнав або може зазнати збитків.

За таких обставин, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновком Дніпропетровського апеляційного господарського суду, що оскарження до суду дій замовника щодо порушення процедури закупівлі або прийнятих рішень, законодавством про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти не передбачено, а тому, позивачем було вибрано не вірний порядок оскарження процедури закупівлі.

Заперечення позивача, викладені в касаційній скарзі, не приймаються судом касаційної інстанції до уваги, оскільки не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків апеляційного господарського суду.

Таким чином, колегія суддів Вищого господарського суду України приходить до висновку, що під час розгляду справи судом апеляційної інстанцій фактичні обставини справи встановлено на основі повного, всебічного і об’єктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають цим обставинам і їм надана вірна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до п. 1 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу –без задоволення.

Касаційна скарга залишається без задоволення, коли суд визнає, що рішення місцевого та постанова апеляційного господарських судів прийняті з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, з’ясуванням всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення спору.

За таких обставин, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, які відповідають матеріалам справи та чинному законодавству, у зв’язку з чим підстав для скасування чи зміни оскаржуваної постанови не вбачається.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України,

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Служба безпеки бізнесу" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.12.2010 року у справі № 25/140-10 залишити без задоволення.

2. Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.12.2010 року у справі № 25/140-10 залишити без змін.