Вищий господарський суд України у складі колегії:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Закарпатбуд" (далі –ТОВ "Закарпатбуд") звернулось до господарського суду Закарпатської області з позовом до Обласного спеціалізованого дитячого пульмонологічного санаторію "Малятко" (далі –ОСПС "Малятко") про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету ОСПС "Малятко" про відміну торгів на закупівлю по оголошенню № 24201 від 19.07.2010; зобов'язання тендерний комітет ОСПС "Малятко" виконати в натурі обов'язок із завершення процедури закупівлі по оголошенню № 24201 від 19.07.2010, визначивши переможця торгів та укласти з ним договір.

Ухвалою господарського суду Закарпатської області від 09.09.2010 порушено провадження у справі № 16/104 за позовом ТОВ "Закарпатбуд" до ОСПС "Малятко" про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відміну торгів на закупівлю по оголошенню № 24201 від 19.07.2010 та зобов'язання виконати в натурі обов'язок із завершення процедури закупівлі по оголошенню № 24201 від 19.07.2010, визначивши переможця та укладення з ним договору.

До прийняття рішення по суті спору ТОВ "Закарпатбуд" подало клопотання, в якому просило суд відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 83 ГПК України при прийнятті рішення вийти за межі позовних вимог та

1) визнати недійсним рішення тендерного комітету відповідача, оформлене протоколом про розкриття тендерних пропозицій № 10 від 02.08.2010 про відхилення тендерної пропозиції ПП "Пантеон",

2) визнати недійсним рішення тендерного комітету відповідача, оформлене протоколом № 15 від 12.08.2010 про недопуск до оцінки та відхилення тендерної пропозиції Виробничо-будівельного приватного підприємства "Вірність".

Рішенням господарського суду Закарпатської області (суддя Васьковський О.В.) від 04.10.2010 позов задоволено повністю. Суд визнав недійсними рішення тендерного комітету ОСПС "Малятко" від 21.08.2010 оформлені протоколом № 15 про недопущення та відхилення тендерної пропозиції Виробничо-будівельного приватного підприємства "Вірність" та протоколом № 14 про недопущення до оцінки та відхилення тендерної пропозиції Закритого акціонерного товариства "Управління механізації та будівництва";

визнав недійсним рішення тендерного комітету ОСПС "Малятко" про відміну торгів на закупівлю робіт по реконструкції корпусу № 1 по оголошенню № 24201 від 19.07.2010, що оформлене протоколом від 26.08.2010 № 16;

зобов'язав ОСПС "Малятко" виконати у натурі обов'язок щодо завершення процедури закупівлі по оголошенню від 19.07.2010 № 24201 у порядку визначеному Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти та тендерною документацією.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідач безпідставно всупереч вимог чинного законодавства відхилив тендерну пропозицію Виробничо-будівельного приватного підприємства "Вірність" через невідповідність умовам тендерної документації, а саме через відсутність у тендерній документації об'єктного кошторису № 7-1 на благоустрій.

Окрім того, у переліку документів додатку 2 відсутній документ у вигляді довідки про те, що підприємство не є банкрутом, а в матеріалах справи відсутні докази, що учасники Закрите акціонерне товариство "Управління механізації та будівництва" та Виробничо-будівельне приватне підприємство "Вірність" відмовились на запит відповідача надати таке підтвердження.

Місцевий господарський суд на підставі встановлених фактичних обставин справи дійшов висновку, що рішення від 26.08.2010, оформлене протоколом № 16, про відміну торгів прийняте з порушенням норм, що регулюють процедуру закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Орищин Г.В., судді Галушко Н.А., Краєвська М.В.) від 02.12.2010 апеляційні скарги ОСПС "Малятко" та прокурора Закарпатської області задоволено. Рішення господарського суду Закарпатської області від 04.10.2010 скасовано та прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено. Одночасно судом скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Закарпатської області від 04.10.2010.

постанова суду мотивована тим, що суд першої інстанції, вийшовши за межі позовних вимог, вирішив питання про права і обов'язки осіб, які не були залучені до участі у справі. При цьому, судом апеляційної інстанції відхилено клопотання ТОВ "Закарпатбуд" про вихід за межі позовних вимог, оскільки зі змісту даного клопотання вбачається, що позивачем фактично збільшено позовні вимоги і такі вимоги стосуються прав та обов'язків Виробничо-будівельного приватного підприємства "Вірність" та Закритого акціонерного товариства "Управління механізації та будівництва", які не беруть участь у справі.

Суд апеляційної інстанції в свою чергу, встановивши, що ОСПС "Малятко" при здійсненні процедури закупівлі діяв в межах чинного законодавства, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Не погоджуючись з постановою Львівського апеляційного господарського суду від 02.12.2010, ТОВ "Закарпатбуд" подало касаційну скаргу, в якій просить постанову суду, як таку, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, скасувати та залишити в силі рішення господарського суду Закарпатської області від 04.10 2010.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 17.01.2011 касаційну скаргу ТОВ "Закарпатбуд" прийнято та призначено до розгляду на 03.02.2011.

Розпорядженням В.о. керівника апарату Вищого господарського суду України від 02.02.2011 "Щодо призначення повторного автоматичного розподілу справ" у зв'язку з хворобою судді Глос О.І., відповідно до пункту 3.1.13 Положення про автоматизовану систему документообігу (z1247-09) суду призначено повторний автоматичний розподіл справи № 16/104, в результаті якого призначено суддею-доповідачем Студенця В.І.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 03.02.2011 розгляд касаційної скарги у справі призначено на 23.02.2011.

ОСПС "Малятко" подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив оскаржувану постанову суду залишити без змін.

Прокуратурою Закарпатської області також було подано відзив на касаційну скаргу, в якій вона просила постанову Львівського апеляційного господарського суду від 02.12.2010 залишити без змін.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

ОСПС "Малятко" розроблено тендерну документацію на закупівлю робіт з реконструкції корпусу № 1, яка затверджена рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом № 8 від 18.06.2010. Процедура закупівлі –відкриті торги.

ОСПС "Малятко" 19.07.2010 було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по реконструкції корпусу № 1 в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель", № 29 (417), номер оголошення у бюлетені 24201, код оголошення 05072010/537660906 та на веб-порталі головного розпорядника коштів про заплановану закупівлю робіт за державні кошти.

Згідно протоколу про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти № 10 від 02.08.2010 на розгляд тендерного комітету було подано 4 тендерні пропозиції від: ТОВ "Закарпатбуд", ЗАТ "Управління механізації будівництва", ПП "Пантеон" та ВБПП "Вірність".

У цьому протоколі також зазначено, що тендерним комітетом відхилено тендерну пропозицію ПП "Пантеон" на закупівлю робіт по реконструкції корпусу № 1 за невідповідність умовам тендерної документації, а саме: тендерне забезпечення-банківська гарантія була непрошита в комерційній частині тендерної пропозиції, а покладена на конверт пропозиції.

ОСПС "Малятко" на підставі п. 20.1 тендерної документації 12.08.2010 направив ЗАТ "Управління механізації та будівництва" лист № 114 з проханням надати довідку про те, що товариство не є банкрутом, попередивши учасника, що в разі ненадання такої довідки їх тендерна пропозиція буде відхилена та недопущена до оцінки.

Також ОСПС "Малятко", керуючись п. 20.3 тендерної документації, направило 18.08.2010 ВБПП "Вірність" лист № 117 з проханням надати об'єктні та локальні кошториси № 7-1 на благоустрій, оскільки згідно тендерної документації (п. 6.1) технічна частина повинна включати повну інформацію та документальне підтвердження, кошториси на виконання робіт по предмету закупівлі згідно ДБН Д.1.1-1-2000, складені у відповідності із розділом 10 тендерної документації; в кошторисних розрахунках обов'язково мають бути обраховані всі вказані позиції по технічним вимогам; таким чином, тендерна пропозиція ВБПП "Вірність" не відповідає умовам тендерної документації. При цьому відповідач попередив, що в разі неподання кошторисів тендерна пропозиція ВБПП "Вірність"буде відхилена і недопущена до оцінки.

ТОВ "Закарпатбуд" 19.08.2010 відповідачем було направлено повідомлення №116 про те, що його тендерну пропозицію не допущено до оцінки та відхилено за невідповідність умовам тендерної документації, а саме, надані розрахунки не відповідають договірній ціні, що було зафіксовано в протоколі № 12 від 17.08.2010.

Відповідно до протоколу № 13 від 21.08.2010 після проведення додатково наданого до скарги аналізу об'єктних та локальних кошторисів, які є складовою договірної ціни, тендерний комітет прийняв рішення допустити до оцінки тендерну пропозицію ТОВ "Закарпатбуд" на закупівлю робіт по реконструкції корпусу № 1.

Відповідно до протоколу № 14 від 21.08.2010 тендерну пропозицію ЗАТ "Управління механізації та будівництва" не допущено до оцінки та відхилено на підставі п. 9 тендерної документації та п. 61 Положення (921-2008-п) , а саме: за відсутності довідки про те, що товариство не є банкрутом в період з 2009-2010 роки.

Відповідно до протоколу № 15 від 21.08.2010 тендерний комітет прийняв рішення, яким не допустив до оцінки та відхилив тендерну пропозицію ВБПП "Вірність" на підставі п. 61 Положення (921-2008-п) , за її невідповідність умовам тендерної документації, а саме: складовою договірної ціни є об'єктні та локальні кошториси, а в тендерній пропозиції ВБПП "Вірність" не було надано об'єктного кошторису № 7-1 на благоустрій.

Протоколом №16 від 26.08.2010 тендерний комітет відмінив відкриті торги на закупівлю робіт по реконструкції корпусу № 1, оскільки до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, тобто лише тендерну пропозицію ТОВ "Закарпатбуд". Про прийняте рішення було повідомлено всіх учасників торгів.

Позовні вимоги ТОВ "Закарпатбуд" мотивовані тим, що рішення про відміну торгів прийняте з порушенням Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921 (921-2008-п) .

Відповідно до роз'яснення Міністерства економіки України від 29.07.2010 № 3303-25/7445-07 (v303-665-10) "Щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" процедури закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, розпочаті до введення в дію Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , завершуються відповідно до порядку, що діяв до дня введення в дію цього Закону (2289-17) .

Процедура закупівлі на виконання робіт з реконструкції корпусу № 1 ОСПС "Малятко" розпочалась відповідно до порядку, передбаченого Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921 (921-2008-п) (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2008 № 1017 (1017-2008-п) ) (далі –Положення).

Відповідно до п. 24 Положення (921-2008-п) замовник може вимагати від учасника подання інформації, що підтверджує відповідність учасника таким кваліфікаційним вимогам: наявність коштів, обладнання і працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; балансова вартість активів; фінансовий обіг; досвід у виконанні аналогічних договорів; сплата податків і зборів (обов'язкових платежів); провадження учасником підприємницької діяльності відповідно до положень його статуту; відсутність підстав для відмови в участі в торгах, передбачених цим Положенням (921-2008-п) .

Кваліфікаційні вимоги передбачаються замовником у тендерній документації чи інших документах, пов'язаних з поданням тендерних чи кваліфікаційних пропозицій.

Всі тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим цим пунктом, допускаються до оцінки.

Згідно з п. 53 Положення (921-2008-п) розкриття тендерних пропозицій відбувається у день закінчення строку їх подання у час та у місці, зазначених у тендерній документації.

До участі у процедурі розкриття тендерних пропозицій замовником повинні бути допущені всі учасники, що подали тендерні пропозиції, або їх уповноважені представники.

Під час розкриття тендерних пропозицій перевіряється наявність усіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією, а також оголошується найменування та адреса кожного учасника, ціна кожної тендерної пропозиції.

Під час розкриття тендерних пропозицій складається протокол за встановленою уповноваженим органом формою, копія якого подається всім учасникам на їх запит протягом одного робочого дня з дати отримання такого запиту. Ці відомості зазначаються у звіті про результати проведення процедури закупівлі.

Пунктом 56 Положення (921-2008-п) передбачено, що замовник визначає переможця торгів з числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на підставі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій, зазначених у тендерній документації.

Відповідно до п. 61 Положення (921-2008-п) замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема у разі, коли: учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, установленим у тендерній документації; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як встановлено господарськими судами тендерні пропозиції ПП "Пантеон", ВБПП "Вірність" та ЗАТ "Управління механізації та будівництва" було відхилено на підставі п. 61 Положення (921-2008-п) .

Будь-який учасник, який вважає, що він зазнав або може зазнати збитків внаслідок порушення замовником процедур закупівель, встановлених цим Положенням (921-2008-п) , може оскаржити дії, рішення, бездіяльність замовника (п. 85 Положення (921-2008-п) ).

До укладення договору про закупівлю скарга з приводу порушення замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності подається учасником, що бере в ній участь, замовнику або уповноваженому органу (п. 86 Положення (921-2008-п) ).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що рішення замовника про відхилення тендерних пропозицій, оформлені протоколами № 10 від 02.08.2010 та № 14, № 15 від 21.08.2010, учасниками не оскаржувались.

Місцевий господарський суд, скориставшись правом, передбаченим п. 2 ч. 1 ст. 83 ГПК України визнав недійсними рішення тендерного комітету ОСДПС "Малятко" від 21.08.2010 оформлені протоколом № 15 про недопущення та відхилення тендерної пропозиції ВБПП "Вірність" та протоколом № 14 про недопущення до оцінки та відхилення тендерної пропозиції ЗАТ "Управління механізації та будівництва".

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони.

Господарський суд може реалізувати це право за наявності таких умов: це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору; про це є клопотання заінтересованої сторони.

ТОВ "Закарпатбуд" було подано клопотання про вихід за межі позовних вимог, в якому воно просило визнати недійсним рішення тендерного комітету відповідача, оформлене протоколом про розкриття тендерних пропозицій № 10 від 02.08.2010 про відхилення тендерної пропозиції ПП "Пантеон"; визнати недійсним рішення тендерного комітету відповідача, оформлене протоколом № 15 від 12.08.2010 про недопуск до оцінки та відхилення тендерної пропозиції ВБПП "Вірність".

Разом з тим, розгляд справи з врахуванням поданого клопотання, призвів до прийняття рішення про права і обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі, а саме ВБПП "Вірність" та ЗАТ "Управління механізації та будівництва".

При цьому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для залучення до участі у справі зазначених осіб та про необхідність відхилення заявленого клопотання.

Як встановлено господарськими судами у результаті прийнятих під час здійснення процедури закупівлі рішень замовника про відхилення тендерних пропозицій трьох учасників, до оцінки було допущено лише одну пропозицію ТОВ "Закарпатбуд".

Згідно з п. 62 Положення (921-2008-п) торги відміняються замовником у разі, коли подано менше ніж дві тендерні пропозиції.

На підставі наведеного пункту Положення (921-2008-п) згідно з протоколом № 16 від 26.08.2010 тендерний комітет прийняв рішення про відміну відкритих торгів на закупівлю робіт по реконструкції корпусу № 1, оскільки до оцінки було допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, тобто лише тендерну пропозицію ТОВ "Закарпатбуд".

З огляду на встановлені фактичні обставини справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оспорюване рішення, оформлене протоколом № 16 від 26.08.2010, прийнято тендерним комітетом з дотриманням вимог чинного законодавства, а тому відсутні підстави для задоволення позову, а рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 68 ГПК України питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу.

Керуючись наведеною нормою, враховуючи клопотання ОСДПС "Малятко", викладене в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції з огляду на те, що колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позову, скасував заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Закарпатської області від 04.10.2010.

Відповідно до ст. 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи ТОВ "Закарпатбуд", викладені у касаційній скарзі, колегією суддів відхиляються оскільки вони зводяться передусім до переоцінки доказів та не спростовують висновків судів попередніх інстанцій.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені апеляційним господарським судом, на підставі всебічного, повного і об’єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки суду відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваної постанови суду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 –11111 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатбуд" залишити без задоволення, а постанову Львівського апеляційного господарського суду від 02.12.2010 у справі № 16/104 –без змін.