Вищий господарський суд України у складі колегії:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (далі –ФОП ОСОБА_4.) звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Відділу освіти Вовчанської районної державної адміністрації про визнання відкритих торгів по закупівлі вугілля АМ (1325) недійсними.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 06.09.2010 порушено провадження у справі № 16/128-10 за позовом ФОП ОСОБА_4 до Відділу освіти Вовчанської районної державної адміністрації про визнання недійсними торгів.

Рішенням господарського суду Харківської області (суддя Ольшанченко В.І.) від 01.11.2010 у позові відмовлено повністю.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Шутенко І.А., судді Бабакова Л.М., Здоровко Л.М.) від 13.12.2010 апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_4 залишено без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 01.11.2010 без змін.

Не погоджуючись з постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13.12.2010, ФОП ОСОБА_4 подав касаційну скаргу, в якій просить постанову суду, як таку, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, скасувати, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

ФОП ОСОБА_4 посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти (921-2008-п) , зокрема п. 24.

Також скаржник вказує на те, що суд безпідставно дійшов висновку щодо того, що умови про надання копій договорів на постачання вугілля у кількості не менше трьох копій і саме до бюджетних установ є недискримінаційними.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 01.02.2011 касаційну скаргу прийнято до розгляду та призначено на 16.02.2011.

Підприємство "Укрпостач" ВОІ СОІУ подало відзив на касаційну скаргу, в якому просило залишити її без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 16.02.2011 розгляд справи відкладено на 23.02.2011.

У відзиві на касаційну скаргу Відділ освіти Вовчанської районної державної адміністрації також просив залишити її без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами та вбачається з матеріалів справи в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 26 (414) від 29.06.2010 відповідачем було розміщено оголошення № 21814 (ПАЛ) про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю вугілля марки АМ (13-25). Розкриття тендерних пропозицій було призначене на 14.07.2010 . Тендерна документація для підготовки тендерних пропозицій на закупівлю вугілля марки АМ (13-25) була затверджена рішенням тендерного комітету відповідача від 23.06.2010, протокол № 2.

До тендерного комітету надійшли тендерні пропозиції фізичних осіб-підприємців ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та підприємства "Укрпостач" ВОІ СОІУ.

У зв’язку з надходженням 14.07.2010 до тендерного комітету скарги підприємства "Укрпостач" ВОІ СОІУ та за результатами її розгляду відповідачем були внесені зміни до тендерної документації, а також перенесено строк розкриття та подання тендерних пропозицій до 21.07.2010, про що повідомлено учасників листом №1517 від 14.07.2010.

Також тендерним комітетом відповідача було прийнято рішення щодо продовження строку подання та розкриття тендерних пропозицій до 02.08.2010, про що учасникам було направлено повідомлення №1563 від 21.07.2010.

Відповідно до п. 40 Положення (921-2008-п) тендерним комітетом відповідача на підставі пунктів 42, 43 Положення (921-2008-п) були внесені зміни до тендерної документації та продовжено строк подання та розкриття тендерних пропозицій до 25.08.2010, про що повідомлено учасників листом №1606 від 27.07.2010.

У зв’язку з надходженням 25.08.2010 скарги від підприємства "Укрпостач" ВОІ СОІУ тендерним комітетом відповідача згідно п. 87 Положення було прийнято рішення про зупинення процедури закупівлі до врегулювання відносин за скаргою та продовження строку подання та розкриття тендерних пропозицій до 02.09.2010, про що повідомлено учасників листом №1741/1 від 25.08.2010.

ФОП ОСОБА_4 01.09.2010 надав тендерному комітету відповідача лист, в якому просив перенести дату відкриття тендерних пропозицій.

Тендерний комітет відповідача, розглянувши 01.09.2010 заяву позивача, ухвалив відмовити в продовженні строку подання тендерних пропозицій.

Також ФОП ОСОБА_4 02.09.2010 надав тендерному комітету лист, в якому зазначив про те, що ухвалою господарського суду Харківської області від 30.09.2010 було порушено провадження у справі за його позовною заявою, а також просив призупинити процедуру відкритих торгів та відкласти розгляд тендерних пропозицій на час розгляду позовної заяви судом.

Відповідач не зупинив процедуру відкритих торгів, посилаючись на те, що у нього не було правових підстав для вчинення таких дій.

Розкриття тендерних пропозицій тендерним комітетом відбулося 02.09.2010, про що складено протокол.

Відповідно до протоколу №14 засідання тендерного комітету з розгляду та вивчення тендерних пропозицій учасників відкритих торгів на закупівлю вугілля марки АМ (13-25) від 10.09.2010 було ухвалено тендерні пропозиції учасників цих відкритих торгів на закупівлю вугілля марки АМ (13-25) фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 та підприємства "Укрпостач" ВОІ СОІУ допустити до оцінки тендерних пропозицій; тендерні пропозиції учасників цих відкритих торгів – фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 –відхилити згідно п. 61 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти № 921 (921-2008-п) (із змінами).

Згідно з протоколом № 16 акцепту та визначення переможця процедури відкритих торгів на закупівлю вугілля марки АМ (13-25) від 10.09.2010 тендерним комітетом було ухвалено акцептувати тендерну пропозицію підприємства "Укрпостач" ВОІ СОІУ та визнано підприємство "Укрпостач" ВОІ СОІУ учасником-переможцем відкритих торгів на закупівлю вугілля марки АМ (13-25).

Позовні вимоги ФОП ОСОБА_4 мотивовані тим, що зміни, які були внесені тендерним комітетом 27.07.2010 до п. 12.1 тендерної документації, а саме: "Тендерна пропозиція обов'язково супроводжується документом, що підтверджує надання учасником тендерного забезпечення, яке має бути подане у формі оригіналу банківської гарантії на суму 32 985, 00 грн." суперечили вимогам чинного законодавства, оскільки тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету відповідача від 23.06.2010, у графі "тендерне забезпечення" було вказано, що тендерне забезпечення не вимагається, а зміна умов у процесі проведення закупівель є протизаконною.

Відповідно до роз'яснення Міністерства економіки України від 29.07.2010 № 3303-25/7445-07 (v303-665-10) "Щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" процедури закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, розпочаті до введення в дію Закону України "Про здійснення державних закупівель" (2289-17) , завершуються відповідно до порядку, що діяв до дня введення в дію цього Закону (2289-17) .

Процедура закупівлі вугілля марки АМ (13-25) Відділом освіти Вовчанської районної державної адміністрації розпочалась відповідно до порядку, передбаченого Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921 (921-2008-п) (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2008 № 1017 (1017-2008-п) ) (далі –Положення).

Забезпечення тендерної пропозиції (далі - тендерне забезпечення) –це надання учасником замовнику гарантій виконання своїх зобов'язань у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, включаючи такі види забезпечення, як порука, гарантія, застава, завдаток (підпункт 7 п. 2 Положення (921-2008-п) ).

Пунктом 38 Положення (921-2008-п) передбачено, що тендерна документація повинна, зокрема містити вимоги замовника щодо надання тендерного забезпечення та забезпечення виконання договору про закупівлю.

Згідно з п. 40 Положення (921-2008-п) не пізніше ніж за три робочих дні до закінчення строку подання тендерних пропозицій замовник має право з власної ініціативи чи за результатами запитів осіб, які отримали тендеру документацію, внести зміни до тендерної документації та повідомити про зазначені зміни письмово всіх осіб, яким замовник подав тендерну документацію.

У п. 43 Положення (921-2008-п) закріплено, що замовник має право зазначити у тендерній документації інформацію про необхідність надання тендерного забезпечення, його розміри, форми, а також випадки, коли тендерне забезпечення не повертається учаснику.

Господарськими судами встановлено, що зазначені зміни до тендерної документації були внесені відповідачем 27.07.2010, та одночасно продовжено строк подання та розкриття тендерних пропозицій до 25.08.2010, а згодом до 02.09.2010.

На підставі викладеного місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач вніс зміни до тендерної документації щодо тендерного забезпечення у строк, визначений п. 40 Положення (921-2008-п) , та правомірно встановив його розмір і форму.

Позовні вимоги ФОП ОСОБА_4 мотивовані також тим, що вимога щодо надання у складі тендерної документації копій документів про виконання аналогічних договорів постачання вугілля до бюджетних установ (копії договорів, щодо постачання вугілля не менше 3-х, копії або оригінали листів-відгуків не менше 3-х), яка внесена разом із змінами від 27.07.2010, є дискримінаційною.

Відповідно до п. 8 Положення (921-2008-п) закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється, зокрема за принципом недискримінації учасників. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Згідно з п. 24 Положення (921-2008-п) замовник може вимагати від учасника подання інформації, що підтверджує відповідність учасника таким кваліфікаційним вимогам як досвід у виконанні аналогічних договорів.

З огляду на те, що зазначена вимога відповідача внесена до тендерної документації в межах повноважень, визначених п. 24 Положення (921-2008-п) , а також поширюється на усіх учасників торгів, а не лише на позивача, господарські суди відхилили доводи ФОП ОСОБА_4 щодо її дискримінаційності.

Окрім того, судами попередніх інстанцій відхилено посилання позивача на те, що тендерним комітетом на 25.08.2010 не вимагались довідки з обслуговуючого банку (банків) про наявність рахунків в банківських установах із зазначенням інформації про відсутність заборгованості по сплаті відсотків по кредитах станом на останній день місяця, що передує дню розкриття тендерних пропозицій або більш пізню дату та оригінал довідки ДПІ про відсутність заборгованості по сплаті податків і зборів, що є дійсною на момент розкриття тендерних пропозицій, оскільки вимога про надання зазначених документів міститься у самій тендерній документації відповідача, а саме в Додатку № 2.

Щодо доводів ФОП ОСОБА_4 про необґрунтоване відхилення відповідачем його клопотань про перенесення відкриття тендерних пропозицій на дату, більш пізню ніж 15.09.2010, у зв'язку з необхідністю отримання довідки ДПІ, та про призупинення процедури відкритих торгів і відкладення відкриття тендерних пропозицій, господарські суди дійшли висновку, що листи із зазначеними клопотаннями не є скаргами у розумінні п. 87 Положення (921-2008-п) , а тому у відповідача не було підстав їх задовольняти.

Так, відповідно до п.п. 86, 87 Положення (921-2008-п) підставою для зупинення процедури закупівлі є подання учасником, що бере в ній участь, замовнику або уповноваженому органу скарги з приводу порушення замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до ст. 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи ФОП ОСОБА_4, викладені у касаційній скарзі, колегією суддів відхиляються оскільки вони зводяться передусім до переоцінки доказів та не спростовують висновків судів попередніх інстанцій.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені апеляційним та місцевим господарськими судами, на підставі всебічного, повного і об’єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваної постанови, якою залишено без змін рішення місцевого господарського суду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 –11111 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 залишити без задоволення, а постанову Харківського апеляційного господарського суду від 13.12.2010 у справі № 16/128-10 –без змін.