Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Мережа супермаркетів електроніки "Домотехніка" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Днепр-Жилстрой" про припинення договору оренди № 331/11/08 від 01.12.2008 року та стягнення боргу в сумі 1 121 250 грн.

10.08.2010 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Днепр-Жилстрой" подало зустрічний позов до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мережа супермаркетів "Домотехніка", в якому просить зобов'язати останнього прийняти в тимчасове платне користування на умовах оренди нежилі приміщення, що знаходяться на другому поверсі будівлі Торгового комплексу, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. ХХІІ Партз'їзду, буд.2а, загальною площею 1 300 кв. м за договором оренди нежилих приміщень № 331/11/08 від 01.12.2008 року, підписати Акт доступу та Акт приймання-передачі об'єкту оренди відповідно до п. 2.2, п. 5.2 договору оренди, а також стягнути судові витрати по справі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 21.09.2010 року по справі № 40/13-10 (суддя Красота О. І.) в задоволенні первісного позову в частині припинення договору оренди № 331/11/08 від 01.12.2008 року відмовлено. В частині стягнення суми в розмірі 1 121 250 грн. провадження по справі припинено. Зустрічну позовну заяву задоволено. Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Мережа супермаркетів електроніки "Домотехніка" прийняти в тимчасове платне користування на умовах оренди нежилі приміщення, що знаходяться на другому поверсі будівлі Торгового комплексу, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. ХХІІ Партз'їзду, буд. 2а, загальною площею 1300 кв. м за договором оренди нежилих приміщень №331/11/08 від 01.12.2008 року, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мережа супермаркетів електроніки "Домотехніка" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Днепр-Жилстрой", та підписати Акт доступу та Акт приймання-передачі об'єкту оренди відповідно до п. 2.2, п. 5.2 договору оренди.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 29.11.2010 року по справі № 40/13-10 (головуючий суддя Павловський П. П., судді Швець В. В., Чус О. В.) апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мережа супермаркетів електроніки "Домотехніка" задоволено частково. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.09.2010 року по справі № 40/13-10 скасовано частково. Первісний позов в частині вимог про припинення договору оренди № 331/11/08 від 01.12.2008 року задоволено. Визнано припиненим договір оренди № 331/11/08 від 01.12.2008 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мережа супермаркетів електроніки "Домотехніка" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Днепр-Жилстрой". В задоволенні зустрічного позову відмовлено. В частині припинення провадження за вимогами первісного позову про стягнення 1 121 250 грн. рішення залишено без змін.

Не погоджуючись з вказаною постановою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Днепр-Жилстрой" звернулось з касаційною скаргою, в якій стверджує про порушення судом норм матеріального та процесуального права, зокрема ст. ст. 16, 530, 532, 538, 651, 766, 784 ЦК України (435-15) , ст. ст. 20, 197, 202, 291 ГК України, ст. ст. 22, 49, 83, 101 ГПК України, у зв'язку з чим просить скасувати оскаржену постанову в частині визнання припиненим договору та відмови в задоволенні зустрічного позову, в цій части залишити в силі рішення суду першої інстанції.

У відзиві на касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Мережа супермаркетів електроніки "Домотехніка" проти вимог та доводів скаржника заперечує, просить залишити оскаржену постанову в силі.

В судовому засіданні по розгляду справи № 40/13-10 оголошено перерву до 15.02.2011 року.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю "Мережа супермаркетів електроніки "Домотехніка" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Колегія відмовляє в задоволенні зазначеного клопотання у зв'язку з закінченням строків розгляду справи. Крім того, позиція товариства викладена у відзиві.

Відводів складу суду не заявлено.

Представники позивача в судове засідання касаційної інстанції не з'явились, хоча про дату, час та місце розгляду скарги повідомлені заздалегідь належним чином. Враховуючи особливості розгляду справи в касаційній інстанції, передбачені ст. ст. 1115, 1117 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за наявними матеріалами.

В судовому засіданні 15.02.2011 року оголошені вступна та резолютивна частини постанови Вищого господарського суду України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог статей 107, 108, 1117 ГПК України Вищий господарський суд України переглядає за касаційною скаргою рішення місцевого господарського суду після їх перегляду в апеляційному порядку та постанови апеляційного господарського суду, ухвалені за результатами апеляційного розгляду; ухвали місцевого господарського суду, зазначені в частині першій статті 106 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку та постанови апеляційного господарського суду, ухвалені за результатами апеляційного розгляду на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Підставою для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 02.07.2008 року між ТОВ "Мережа супермаркетів електроніки "Домотехніка" (позикодавець) та ТОВ "Днепр-Жилстрой" (позичальник) укладено договір позики № 187/06/08, за яким позикодавець надав позичальнику позику в розмірі 1 121 250,00 грн. для придбання будівельних матеріалів та проведення робіт з будівництва Торговельного комплексу, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. XXII Партз'їзду, 2 а, строком до 30.10.2008 року включно.

Відповідно до пунктів 6.1, 6.3, 6.4 договору сторони домовились, що повернення коштів може здійснюватись частинами, а також шляхом зарахування однорідних зустрічних вимог, що існуватимуть на момент розрахунку між сторонами цього договору, а саме згідно з попереднім договором оренди № 2401 від 02.07.2008 року, укладеним щодо оренди частини Торгівельного комплексу, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. XXII Партз'їзду,4, шляхом зарахування суми заборгованості за цим договором в рахунок авансу зі сплати орендної плати за перший-восьмий та останній місяці оренди за договором оренди, укладеним на підставі вказаного попереднього договору. Зарахування зустрічних вимог здійснюється за заявою однієї із сторін після виникнення зустрічних однорідних вимог.

02.07.2008 року між ТОВ "Днепр-Жилстрой" (орендодавець) та ТОВ "Мережа супермаркетів електроніки "Домотехніка" (орендар) укладено попередній договір оренди, де розділом 1 передбачено, що сторони за цим договором зобов’язуються в строк до 01.12.2008 року, але не пізніше, ніж через один календарний рік з моменту укладення цього договору, укласти договір оренди нежилих приміщень, що знаходяться в будівлі Торгового комплексу, розташований за адресою: м. Кривий Ріг, вул. ХХІІ Партз’їзду, 2а, загальною площею орієнтовно 1300 кв. м., на умовах і в порядку, передбачених цим договором.

01.12.2008 року між позивачем та відповідачем підписано угоду про розірвання попереднього договору оренди від 02.07.2008 року, у зв’язку з досягненням сторонами згоди щодо укладення договору оренди нежитлового приміщення, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. ХХІІ Партз’їзду, 2а, строком до трьох календарних років.

Пунктом 1.1 договору оренди № 331/11/08 від 01.12.2008 року, орендодавець зобов’язується передати в тимчасове платне користування нежилі приміщення, що знаходяться в будівлі Торгового комплексу розташований за адресою: м. Кривий Ріг, вул. ХХІІ Партз’їзду, 2а, загальною площею 1300 кв. м на другому поверсі, а орендар зобов’язується прийняти ці приміщення, своєчасно оплачувати орендну плату і повернути приміщення орендодавцеві після закінчення оренди. Остаточний розмір площ, що орендується, визначається сторонами в Акті приймання-передачі.

Згідно з п. 2.1 розділу 2 договору оренди орендодавець зобов’язується передати, а орендар –прийняти об’єкт оренди не пізніше ніж на 61 календарний день після підписання договору на підставі акта приймання-передачі, тобто не пізніше 31.01.2009 року.

Пунктом 2.2 підпунктом 2.2.2 розділу 2 договору визначено, що орендар має право не підписувати акт прийому-передачі об'єкту оренди, не сплачувати орендну плату та не нести передбаченої договором відповідальності, якщо орендодавець надасть орендареві на підставі акта доступу можливість безперешкодно використовувати об’єкт оренди для підготовки до відкриття з метою виконання ремонтних робіт, робіт з внутрішнього оформлення об’єкту оренди, визначених технічним завданням орендаря, затвердженим орендодавцем, в строк менше ніж за 30 робочих днів до дати підписання акту прийому-передачі об’єкту оренди або не надасть вищевказаного доступу/умов. Орендодавець повинен передати об’єкт оренди у вищезгаданому стані, звільнивши його від майна і майна третіх осіб, і підготувати його до передачі орендареві. За період використання об’єкту оренди з метою підготовки до відкриття орендна плата орендарем не сплачується.

Відповідно до пункту 3.7 договору позивач зобов'язався до 02.12.2008 року перерахувати орендареві авансовий платіж за одинадцять місяців оренди в розміру 1 121 250 грн., включаючи ПДВ, який після підписання акту прийому-передачі враховується як орендна плата за перший-десятий та останній місяці оренди, а також подальші після десятого місяця оренди у разі фактичної зміни площі об’єкту оренди при підписанні акту прийому-передачі. У випадку, якщо на момент настання строку внесення орендарем авансового платежу, вказаного в цьому пункті, сторони матимуть однорідні зустрічні вимоги, термін виконання яких настав, допускається виконання зобов’язань орендаря по оплаті авансового платежу шляхом зарахування однорідних зустрічних вимог. При цьому підставою для проведення зарахування однорідних зустрічних вимог служитиме письмова заява будь-якої із сторін договору.

На виконання обов'язків орендаря щодо авансового платежу за договором оренди, сторони 01.12.2008 року уклали акт зарахування зустрічних однорідних вимог, які виникли за договором поруки № 187/06/08 від 02.07.2008 року, укладеним між ТОВ "Домотехніка" та ТОВ "Днепр-Жилстрой" і цим договором оренди.

05.03.2009 року між ТОВ "Домотехніка" (первісний кредитор) та ТОВ "ДМТ-ГРУП" (новий кредитор) укладено договір № 55/03/09, за яким первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить первісному кредиторові, і стає кредитором за договором № 331/11/08 оренди від 01.12.2008 року, укладеним між первісним кредитором та ТОВ "Днепр-Жилстрой".

За цим договором (п. 1.2 договору) новий кредитор одержує право вимагати від боржника (ТОВ "Днепр-Жилстрой") належне виконання зобов'язання з повернення авансового платежу, сплаченого первісним кредитором на підставі п. 3.7 вищезазначеного договору оренди в розмірі 1 121 250 грн.

Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився і апеляційний господарський суд, про припинення провадження у справі в частині первісних позовних вимог про стягнення 1121250 грн. на підставі п. 11 ГПК України (1798-12) , оскільки право вимоги цієї суми перейшло від позивача до ТОВ "ДМТ-ГРУП". В цій частині зазначені судові рішення сторонами не оскаржені, заперечень проти цього висновку сторонами не наведено, тому підстав для перегляду судових рішень в цій частині не має.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про визнання припиненим договору оренди № 331/11/08, суд першої інстанції виходив з того, що п. 6.4.12 спірного договору оренди, на який посилається позивач, котрий передбачає розірвання договору оренди в односторонньому порядку, визнаний недійсним рішенням Господарського суду Дніпропетровської області по справі № 18/159-09 від 06.10.2009 року, залишеним без змін Постановою Вищого Господарського суду України від 04.03.2009 року.

При цьому судом зазначено, що відповідно до ст. 784 ЦК України орендар має право вимагати розірвання договору оренди, якщо: наймодавець передав у користування річ, якість якої не відповідає умовам договору та призначенню речі, наймодавець не виконує свого обов'язку щодо проведення капітального ремонту речі.

Колегія суддів вважає такий висновок необґрунтованим, оскільки поза увагою суду залишились положення ст. 766 ЦК України, яким визначено, що якщо наймодавець не передає наймачеві майно, наймач має право за своїм вибором: вимагати від наймодавця передання майна і відшкодування збитків, завданих затримкою; відмовитися від договору найму і вимагати відшкодування завданих йому збитків.

На зазначену норму матеріального права позивач посилався як на підставу позовних вимог.

Разом з тим не можна погодитись з постановою апеляційного суду в частині задоволення вимоги про припинення договору, оскільки вирішуючи спір суд не застосував спеціальну норму ст. 766 ЦК України, а також в порушення ст. 43 ГПК України не врахував, що п. 6.4.12 спірного договору оренди, на який посилається позивач, визнаний недійсним рішенням Господарського суду Дніпропетровської області по справі № 18/159-09 від 06.10.2009 року.

Також без уваги судів першої та апеляційної інстанції залишилися вимоги п. 4 ч. 1 ст. 84 ГПК України щодо заборони прийняття умовних рішень та ст. 43 ГПК України, за змістом якої рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом.

Аналогічна позиція викладена в Роз'ясненні Вищого арбітражного суду від 10.12.1996 року № 02-5/422 "Про судове рішення" (v_422800-96) .

В зустрічній позовній заяві ТОВ "Днепр-Жилстрой" просив суд зобов'язати відповідача за зустрічним позовом серед іншого підписати акти доступу та приймання-передачі об'єкту оренди. Однак в матеріалах справи зазначені документи відсутні, їх дослідження та правову оцінка судами першої та апеляційної інстанцій не здійснювалися.

Згідно п 5.2. орендодавець зобов'язався передати орендарю об'єкт оренди за Актом доступу для виконання опоряджувальних робіт в стані, визначеному робочим проектом, "Специфікацією стану об'єкту оренду на момент передачі для виконання орендарем ремонтних робіт та робіт з внутрішнього оформлення об'єкту оренди", цим договором та Актом введення в експлуатацію, не пізніше ніж за 30 робочих днів до дати підписання Акту прийому-передачі, тобто в строк не пізніше 16.12.2008 року.

Тобто, підписанню Акта приймання-передачі мало передувати підписання Акта доступу.

Умовами п. 2.1 договору оренди визначено, що орендар зобов'язується прийняти об'єкт оренди не пізніше ніж на 61 календарний день після підписання цього договору на підставі Акта приймання-передачі.

Отже, прийняттю об'єкт оренди повинно передувати підписання Акта приймання-передачі.

Задоволення місцевим господарським судом позовних вимог про зобов'язання підписання Акта приймання-передачі та підписання Акта доступу та зобов'язання ТОВ "Мережа супермаркетів електроніки "Домотехніка" прийняти в тимчасове платне користування приміщення, має наслідком порушення ст. 84 ГПК України, оскільки в п. 4 резолютивної частини рішення суду першої інстанції міститься вказівка на вчинення дій під умовою, що прямо заборонено процесуальним законом.

Стаття 767 ЦК України передбачає, що наймодавець зобов'язаний передати наймачеві річ у комплекті і у стані, що відповідають умовам договору найму та її призначенню.

ТОВ "Мережа супермаркетів електроніки "Домотехніка" в клопотанні про витребування доказів зазначало, що спірне приміщення фактично передане в оренду іншим особам.

Проте, судами першої та апеляційної інстанції зазначеним доводам не надано оцінки, не досліджено питання придатності приміщення для його використання орендарем відповідно до умов договору, не встановлено чи фактично вільний об'єкт оренди.

Статтею 1 ГПК України визначено, що підприємства та організації мають право звернутися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Способи захисту цивільних прав встановлено ст. 16 ЦК України.

Звертаючись до суду,позивач повинен обрати спосіб захисту, що буде сприяти реальному захисту прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

Розглядаючи зустрічні позовні вимоги про зобов'язання ТОВ "Мережа супермаркетів електроніки "Домотехніка" прийняти в тимчасове платне користування приміщення, суди викладеного не врахували та не звернули уваги на можливість реального виконання рішення в разі задоволення таких вимог.

Враховуючи викладене, оскаржувані судові рішення в частині позовних вимог про припинення договору оренди та зустрічних позовних вимог підлягають скасуванню на підставі ч. 1 ст. 11110 ГПК України (1798-12) , а справа передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції слід врахувати викладене, вирішити питання належності обраного позивачами за первісним та зустрічним позовом способу захисту, з'ясувати питання можливості використання об'єкта оренди згідно умов договору, дослідити питання складання Актів доступу та приймання-передачі об'єкту оренди, застосувати до спірних правовідносин відповідно норми матеріального права та вирішити спір згідно із законодавством.

Керуючись ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , суд, -

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Днепр-Жилстрой" задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 29.11.2010 року по справі № 40/13-10 Господарського суду Дніпропетровської області та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.09.2010 року по справі № 40/13-10 в частині припинення провадження про стягнення 1121250 грн. з Товариства з обмеженою відповідальністю "Днепр-Жилстрой" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мережа супермаркетів електроніки "Домотехніка" залишити без змін.

В іншій частині постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 29.11.2010 року по справі № 40/13-10 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.09.2010 року по справі № 40/13-10 скасувати і передати на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.