Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_4

від відповідача: Каліна А.В. дов. від 10.02.2011 року

В червні 2009 року суб'єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_4 звернулася до господарського суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Магігранд" про стягнення 45176,0 грн., з яких 40400,0 грн. попередньої оплати за суборенду приміщення та 4776,0 грн. пені.

Справа слухалася судами неодноразово.

В процесі розгляду справи суб'єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_4 відмовилася від позовної вимоги про стягнення пені.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 11.08.2010 року (Банасько О.О.) позов задоволено частково.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Магігранд" 40400,0 грн., сплачених на підставі попереднього договору, та судові витрати.

Прийнято відмову від позовних вимог про стягнення пені та припинено в цій частині провадження у справі.

Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 14.10.2010 року (судді: Філіпова Т.Л. –головуючий, Горшкова Н.Ф., Майор Г.І.) рішення місцевого господарського суду в частині задоволених позовних вимог скасовано та прийнято нове рішення, яким у позові в цій частині відмовлено. В іншій частині рішення залишено без змін.

В касаційній скарзі суб'єкт підприємницької діяльності-фізична особа ОСОБА_4 просить постанову апеляційного господарського суду скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін. При цьому, скаржник посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, перевіривши повноту встановлених судом обставин справи та їх юридичну оцінку, Вищий господарський суд України вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як було встановлено господарським судом та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, 05.09.2008 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Магігранд" та суб'єктом підприємницької діяльності-фізичною особою ОСОБА_4 укладено попередній договір № 002 ПС/08, за умовами якого сторони зобов'язались не пізніше ніж через три календарних дні до дати відкриття торгівельно-сервісного комплексу укласти основний договір.

В п.3.1 попереднього договору визначено, що на момент укладання цього договору торгівельно-сервісний комплекс в цілому та на об'єкті суборенди зокрема відсутні в натурі, тому сторони визнають, що укладання основного договору є можливим після завершення будівництва торгівельно-сервісного комплексу та об'єкту суборенди, прийняття в експлуатацію та отримання витягу з Реєстру прав власності відповідачем, в порядку, встановленому чинним законодавством України.

Орієнтовна дата відкриття торгівельно-сервісного комплексу –15.10.2008 року (п.2.7 договору).

Крім того, сторони узгодили, що позивач буде проводити необхідні опоряджувальні роботи в об'єкті суборенди до укладання основного договору. Передача об'єкту суборенди для виконання опоряджувальних робіт оформляється актом прийому-передачі приміщення для проведення опоряджувальних робіт, що складається у двох примірниках та підписується повноважними представниками обох сторін. При цьому, відповідач повинен повідомити позивача про свою готовність передати об'єкт суборенди для опоряджувальних робіт (п.п.3.2, 3.5 попереднього договору).

Позивач у відповідності до п.3.14 попереднього договору взяв на себе обов'язок на підтвердження свого зобов'язання за цим договором перерахувати на поточний рахунок відповідача гарантійний платіж в сумі 40400,0 грн.

Також встановлено, що 17.09.2008 року, тобто через 12 днів після підписання попереднього договору, позивачем перераховано відповідачу 40400,0 грн.

Акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта - торгівельно-сервісного комплексу було затверджено рішенням виконкому Вінницької міської ради 30.12.2008 року; 27.01.2009 року видано свідоцтво про право власності на даний об'єкт; а 28.01.2009 року власником отримано витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно.

14.02.2009 року відбулося відкриття торгівельно-сервісного комплексу "Магігранд".

Однак, приміщення в суборенду передано не було.

Вирішуючи спір у справі, і місцевий господарський суд, і апеляційний дійшли до висновку, що сплачена позивачем сума в розмірі 40400,0 грн. є завдатком.

Проте, з таким висновком судів погодитися не можна, з огляду на наступне.

Як вбачається зі змісту ст. 546 Цивільного кодексу України завдаток є одним із видів забезпечення виконання зобов'язання.

Згідно ст. 547 Цивільного кодексу України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Укладений між сторонами попередній договір не містить умов щодо забезпечення визначених ним зобов'язань завдатком. Навпаки, в п.3.14 договору сторони погодили, що позивач повинен перерахувати відповідачу гарантійний платіж, що являється попередньою оплатою орендних платежів за основним договором та при укладенні сторонами основного договору буде зарахований в рахунок орендної плати за користування об'єктом суборенди за перший та останній місяці суборенди.

В ч.2 ст. 570 Цивільного кодексу України визначено, що якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Перераховуючи відповідачу 40400,0 грн., в платіжному дорученні в призначенні платежу позивач зазначив, що сплачена сума є проплатою за перший та останній місяці оренди згідно попереднього договору

Отже, перераховані відповідачу 40400,0 грн. є попередньою оплатою (авансом) за суборенду приміщення, а не завдатком.

Відповідно до ч.1 ст. 635 Цивільного кодексу України попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.

Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення (ч.3 ст. 635 ЦК України).

Оскільки, у визначений попереднім договором строк (за три дні до відкриття торгівельно-сервісного комплексу) договору суборенди між сторонами укладено не було, підстави для утримання відповідачем 40400,0 грн. відсутні.

Разом з тим, в п.6.4 попереднього договору сторони узгодили, що у випадку не підписання основного договору з вини позивача, гарантійний платіж залишається у відповідача.

Місцевий господарський суд, задовольняючи вимогу про стягнення 40400,0 грн., з'ясував, що основний договір не було підписано з вини відповідача, а апеляційний господарський суд, відмовляючи у стягненні, зазначив, що неукладення основного договору є наслідком бездіяльності позивача, з приводу чого слід зазначити наступне.

Як визначено в ст. 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Сторони у відповідності до вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України повинні довести ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, належними та допустимими доказами.

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач зазначив, що відповідач незаконно утримує перераховані нею в якості передоплати за перший та останній місяці оренди кошти, оскільки в порушення умов укладеного між ними попереднього договору він не уклав з нею основний договір, не передав їй в суборенду приміщення в торгівельно-сервісному комплексі "Магігранд" для виконання опоряджувальних робіт та для використання.

Обставини, на які посилався позивач, були доведені в процесі розгляду справи.

Заперечуючи проти позову, відповідач в порушення вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України не подав до суду ні доказів того, що він на виконання умов попереднього договору повідомив позивача про свою готовність передати об'єкт суборенди для опоряджувальних робіт, ні доказів направлення йому у відповідності до п.8.1 попереднього договору копій документів, необхідних для оформлення дозволів для ведення господарської діяльності, пов'язаної з використанням об'єкту суборенди, ні доказів повідомлення його про перенесення дати відкриття торгівельно-сервісного комплексу на іншу дату.

За таких обставин, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що у даному випадку немає підстав вважати, що неукладення основного договору сталося з вини позивача, а отже, відповідач повинен повернути отримані від нього кошти.

Посилання апеляційного господарського суду як на доказ повідомлення позивача про готовність передати об'єкт суборенди для опоряджувальних робіт на лист відповідача (а.с.93 т.1) не є правомірним, так як доказів направлення цього листа позивачу, як-то поштової квитанції, чеку, опису поштового вкладення, відповідачем до жодної судової інстанції не надано.

З огляду на викладене, постанову апеляційного господарського суду слід скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 14.10.2010 року скасувати, а рішення господарського суду Вінницької області від 11.08.2010 року у справі № 13/29-09 залишити без змін.