Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

за участю представників сторін:

ПАТ "ОТП Банк" –Куцький Д.В. (дов. від 11.01.2011);

Ухвалою господарського суду Харківської області від 02.06.2010 за заявою Фізичної особи –підприємця ОСОБА_4 порушено провадження у справі про банкрутство в порядку ст.ст. 47 –49 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) , накладено арешт на все майно ФОП, введено мораторій на задоволення вимог кредиторів.

Постановою господарського суду Харківської області від 11.08.201о (суддя Усатий В.О.) визнано Фізичну особу –підприємця ОСОБА_4 банрутом, відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором призначено арбітражного керуючого Шершня Ю.С., якого зобов'язано опублікувати в офіційному друкованому органі оголошення про визнання боржника банкрутом, зобов'язано в строк до 11.02.2011 виконати ліквідаційну процедуру.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 02.12.2010 (колегія суддів у складі: Фоміна В.О. –головуючий, Гончар Т.В., Кравець Т.В.) постанову господарського суду Полтавської області від 11.08.2010 залишено без змін.

Судові рішення мотивовані тим, що сума кредиторської заборгованості перевищує активи боржника, боржник не веде підприємницької діяльності, не має можливості розрахуватися з усіма кредиторами, що свідчить про тяжкий стан боржника, боржник наполягає на визнанні його банкрутом, а тому необхідно визнати боржника банкрутом та відкрити ліквідаційну процедуру.

В касаційній скарзі Приватне акціонерне товариство "ОТП Банк" просить скасувати постанови судів першої та апеляційної інстанцій, передати справу на розгляд до суду апеляційної інстанції. В обґрунтування посилається на порушення та неправильне застосування норм матеріального права, зокрема ст.ст. 47- 49 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 4-1 ГПК України, провадження у справах про банкрутство здійснюється у порядку, передбаченому цим кодексом з врахуванням вимог Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) (далі Закон), норми якого, як спеціальні норми права, превалюють у застосуванні над загальними нормами Господарського процесуального кодексу України (1798-12) .

Як вбачається з матеріалів справи, Фізична особа –підприємець ОСОБА_4 звернувся до суду із заявою про визнання його банкрутом в порядку ст. 47 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". В обґрунтування заяви посилався на те, що боржник має заборгованість перед ФОП ОСОБА_11 в сумі 1 500 000,00 грн. за договором № КП-01/0607-01 від 01.06.2007, перед ПАТ "ОПТ Банк" в сумі 2 310 315,84 грн. за кредитним договором № МL-703/243/2007 від 20.11.2007, перенд ПАТ "СЕБ Банк" в сумі 222 501,17 грн. за кредитним договором № М-186/23-07 від 19.06.2007. Всього сума кредиторських вимог складає 4 032 817,01 грн. Задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов'язань в повному обсязі перед іншими кредиторами.

Постановою господарського суду Харківської області від 11.08.2010 в порядку статей 22, 47, 48 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" Фізичну особу - підприємця ОСОБА_4 визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру.

При цьому суд виходив з того, що належними у справі доказами підтверджено заборгованість перед кредиторами, розмір якої складає 1500000,00 грн., строк погашення якої настав. При цьому активи, вільні від обтяження, які можуть бути спрямовані на погашення цієї заборгованості складають 1053052,00 грн. А тому суд дійшов висновку, що сума кредиторської заборгованості перевищує активи боржника, боржник не веде підприємницької діяльності, не має можливості розрахуватися із всіма кредиторами, що свідчить про тяжкий фінансовий стан боржника, боржник наполягає на визнанні його банкрутом, суд дійшов висновку про визнання банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.

Апеляційний господарський суд визнав обґрунтованим та законним рішення місцевого господарського суду щодо визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

Однак, колегія суддів Вищого господарського суду України не може погодися з висновками судів попередніх інстанцій з наступних підстав.

Норми ст. 53 Цивільного кодексу України визначають, що фізична особа, яка неспроможна задовольнити вимоги кредиторів, пов'язані із здійсненням нею підприємницької діяльності, може бути визнана банкрутом у порядку, встановленому законом.

За приписами Преамбули Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) цей закон встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності суб'єкта підприємницької діяльності –боржника або визнання його банкрутом та застосування ліквідаційної процедури, повного або часткового задоволення вимог кредиторів.

Такий порядок передбачений, зокрема статтями 47, 48 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Згідно ч. 2 ст. 47 Закону заява про порушення справи про банкрутство громадянина-підприємця може бути подана в господарський суд громадянином-підприємцем, який є боржником, або його кредиторами.

Стаття 1 Закону о визначає, що боржник - суб'єкт підприємницької діяльності, неспроможний виконати свої грошові зобов'язання перед кредиторами протягом трьох місяців після настання встановленого строку їх сплати.

Отже, законодавець визначив сферу застосування Закону (2343-12) , обмеживши її суб'єктами підприємницької діяльності (юридичними особами та фізичними особами, які здійснюють підприємницьку діяльність). Фізичні особи –суб'єкти підприємницької діяльності, які мають заборгованість, що не ґрунтується на веденні підприємницької діяльності не підпадають під сферу регулювання зазначеного Закону (2343-12) та не можуть бути суб'єктами банкрутства відповідно до положень Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (2343-12) . З такою думкою погодився Верховний Суд України у постанові від 20.11.2007 року у справі № 6/33.

Колегія суддів Вищого господарського суду України наголошує, що необхідними передумовами для звернення із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство боржника у порядку ст. 47 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" є наявність доведеного факту, що заборгованість перед кредиторами у боржника виникла у зв'язку із здійсненням ним саме підприємницької діяльності.

Однак, судами як першої, так й апеляційної інстанцій, при винесенні постанови про визнання ФОП ОСОБА_4 банкрутом, не було досліджено хто є сторонами кредитної угоди № 186/23-07 від 16.06.2007, укладеної з АБ "Факторіл-Банк", кредитного договору № ML- 703/243/2007 від 20.11.2007, укладеного з ПАТ "ОТП Банк", не з'ясовано предмет цих кредитних договорів, термін їх виконання, а також не досліджено, чи виникла ця заборгованість саме в результаті здійснення боржником підприємницької діяльності.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що вищевказані кредитні угоди, укладені між Банками та громадянином ОСОБА_4 та видані на задоволення поточних потреб.

Тобто, суди в порушення ст.ст. 38, 43, 86 ГПК України лише констатували про наявність у боржника грошових зобов'язань перед кредиторами та про наявність у боржника рухомого та нерухомого майна, при цьому так і не з'ясували, чи виникла заборгованість ОСОБА_4 в результаті здійснення боржником підприємницької діяльності, чи випливає із вимог особистого характеру.

Разом з тим, в касаційній скарзі ПАТ "ОТП Банк" вказує (з посилання на відповідні довідки, додані до касаційної скарги), що ОСОБА_4 є засновником ТОВ "Т.Д.Олвін", розмір внеску: 50000 грн.; засновником ТОВ СПП "Картамиш" та його дивіденди за 2008 рік склали 150000 грн. Крім того, за виконавчим листом Ленінського районного суду м. Харкова № 2-129/10 від 13.04.2010, станом на 08.07.2010 відповідно до довідки № 3864, виданої начальником ВДАІ з обслуговування Ленінського району м. Харкова на ім'я ОСОБА_4 зареєстровано 10 автомобілів. Вказані обставині залишилися поза увагою судів попередніх інстанцій.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ст. 51 ЦК України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Ст. 22 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб –підприємців" передбачено, зокрема, що інформація про прийняття фізичною особою рішення щодо припинення підприємницької діяльності підлягає обов'язковому опублікуванню в спеціалізованому друкованому засобі масової інформації.

Згідно з частиною 9 ст. 47 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" для проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою –підприємцем за її рішенням фізична особа-підприємець або уповноважена нею особа, не раніше двох місяців з дати публікації повідомлення у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації, подає державному реєстратору довідки Державної податкової інспекції, Пенсійного фонду України про відсутність заборгованості та інші документи.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 105 ЦК України, комісія з припинення юридичної особи поміщає в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, що припиняється, повідомлення про припинення юридичної особи та про порядок і строк заявлення кредиторами вимог до неї. Цей строк не може становити менше двох місяців з дня публікації повідомлення про припинення юридичної особи.

Колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що, виходячи з вимог ст.ст. 51, 53, ч. 4 ст. 105 ЦК України, ст.ст. 22, 47 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб –підприємців" на фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності, що вирішили припинити власну підприємницьку діяльність, покладено обов'язок, для належного з'ясування кола кредиторів та встановлення повного обсягу кредиторської заборгованості, опублікувати в спеціалізованому друкованому засобі масової інформації, повідомлення про прийняте рішення щодо припинення підприємницької діяльності.

Враховуючи викладене, однією з передумов порушення провадження у справі про банкрутство, в порядку статей 47-49 спеціального Закону, є здійснення громадянином-підприємцем попередньої публікації оголошення, в порядку ч. 4 ст. 105 ЦК України та ст. 22 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців", про прийняття рішення щодо припинення підприємницької діяльності.

Колегія суддів Вищого господарського суду України звертає увагу на те, що справа про банкрутство суб'єкта підприємницької діяльності –громадянина, на підставі статей 47, 48 Закону не може бути порушена до закінчення двохмісячного строку з дня публікації повідомлення про прийняття фізичною особою рішення щодо припинення підприємницької діяльності.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 111 ЦК України ліквідаційна комісія після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами складає проміжний ліквідаційний баланс, який містить відомості про склад майна юридичної особи, що ліквідується перелік пред'явлених кредиторами вимог, а також про результати їх розгляду. Проміжний ліквідаційний баланс затверджується учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 60 ГК України, яка регулює загальний порядок ліквідації суб'єкта господарювання, ліквідаційна комісія оцінює наявне майно суб'єкта господарювання, який ліквідується і розраховується з кредиторами, складає ліквідаційний баланс та подає його власнику або органу, який призначив ліквідаційну комісію. Достовірність та повнота ліквідаційного балансу повинні бути перевірені у встановленому законодавством порядку.

Судами попередніх інстанцій належним чином не досліджено, чи здійснена Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 попередня публікація оголошення, в порядку ст. 51 та ч. 4 ст. 105 ЦК України та ст. 22 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб –підприємців", а також не перевірено факти: здійснення оцінки наявного майна боржника, а також не надана правова оцінка тому факту, що на момент порушення справи про банкрутство, заявником не додано до заяви проміжний ліквідаційний баланс.

Крім того, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що судами попередніх інстанцій не з"ясований факт виконання чи невиконання заявником на момент порушення справи вимог чинного законодавства щодо повідомлення органів державної податкової служби про прийняття рішення про припинення підприємницької діяльності, у встановленому законом порядку.

Ст. 2 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" передбачено, що завданнями органів державної податкової служби є здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків і зборів (обов'язкових платежів), а також неподаткових доходів, установлених законодавством (далі - податки, інші платежі).

П. 1 ч. 1 ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", зокрема передбачено, що органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки.

Відповідно до п. 6 ч. 6 ст. 111 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема, якщо проводиться реорганізація (ліквідація) підприємства.

Відповідно до п. 8.1.1. Порядку обліку платників податків, зборів (обов'язкових платежів), затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України № 80 від 19.02.1998 (z0172-98) , юридичній особі, крім військових частин, у разі прийняття рішення про припинення засновниками (учасниками) юридичної особи, уповноваженими органами чи судом, голові комісії з припинення (ліквідатору, ліквідаційній комісії тощо) чи особі, відповідальній за погашення податкових зобов'язань або податкового боргу платника податків у разі ліквідації платника податків, слід у 3-денний термін від дати внесення до Єдиного державного реєстру відомостей про те, що юридична особа перебуває у процесі припинення подати в орган державної податкової служби, в якому платник податків перебуває на обліку, заяву про припинення платника податків за формою № 8-ОПП, дата якої фіксується в журналі за формою № 6-ОПП.

Відповідно до пункту 8.2 Порядку обліку платників податків, зборів (обов'язкових платежів) (z0172-98) , у зв'язку з проведенням реорганізації чи ліквідації юридичної особи органом державної податкової служби приймається рішення про проведення позапланової виїзної перевірки платника податків, який перебуває на обліку в такому органі, у разі одержання, зокрема, заяви за формою N 8-ОПП від платника податків.

Виходячи з викладеного, Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що на платника податків покладено обов'язок повідомити податкові органи про реорганізацію (ліквідацію) підприємства, шляхом подання заяви за формою № 8-ОПП, а податкові органи наділені правом проводити позапланові перевірки своєчасності, достовірності і повноти нарахування та сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) у випадку реорганізації (ліквідації) підприємств відповідно до пункту 6 частини 6 статті 111 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", до внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи.

Як вбачається з матеріалів справи, в заяві Фізичної особи –підприємця про порушення справи про банкрутство відсутні посилання на направлення до органів Державної податкової служби заяви за формою 8-ОПП а також до вказаної заяви не додано докази дотримання заявником вимог пункту 8.1.1. Порядку обліку платників податків, зборів (обов'язкових платежів), затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України № 80 від 19.02.1998 (z0172-98) , в частині повідомлення Державної податкової інспекції про ліквідацію Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, за формою № 8-ОПП.

Вищевикладене свідчить про те, що постанова суду першої інстанції була прийнята за неповного з'ясуванням обставин справи, без з'ясування здійснення боржником публікації про прийняття рішення щодо припинення підприємницької діяльності; наявності повідомлення боржником Державної податкової інспекції про ліквідацію за формою № 8-ОПП, відповідно до вимог пункту 8.1.1. Порядку обліку платників податків (z0172-98) , виявлення всього майна боржника, тобто з неналежним застосуванням норм законодавства, а тому суд дійшов передчасного висновку про необхідність визнання боржника банкрутом в порядку статей 47, 48 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та відкриття ліквідаційної процедури.

Апеляційний господарський суд вищевказаних недоліків суду першої інстанції не виправив, залишивши постанову про визнання ФОП банкрутом без змін.

Відповідно до вимог ст. 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин справи відповідні постанови суду першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню, як такі, що не відповідають вимогам чинного законодавства, а справа –передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду слід врахувати вище викладене, більш повно та всебічно перевірити дійсні обставини справи, дати належну оцінку зібраним по справі доказам, доводам та запереченням сторін та учасників провадження у даній справі і в залежності від встановленого та вимог закону постановити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 1117, 1119 - 11111 ГПК України (1798-12) , Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ОТП Банк" задовольнити частково.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 02.12.2010 та постанову господарського суду Харківської області від 11.08.2010 у справі № Б-50/99-10 скасувати, справу передати на розгляд до господарського суду Харківської області.