6/697 Про визнання недійсним договору про спільну інвестиційну діяльність та додаткових угод до нього - 11.12.2012 Прийняття

суддів:Овечкін В.Е. Чернов Є.В. Цвігун В.Л.за участю представників: Генеральної прокуратури України "Альфа Проектхолдінг ГмбХ" Фонду державного майна України Державного управління справами ВАТ "Готель "Дніпро" розглянувши касаційну скаргу Рудак О.В. Федорченко Є.В. Мацева Ю.С. Косенко М.А. Роменська Ю.М. "Альфа Проектхолдінг ГмбХ"на постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2012р.у справ і№ 6/697 господарського суду м. Києваза позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Фонду державного майна України та Державного управління справамидо"Альфа Проектхолдінг ГмбХ" відкритого акціонерного товариства "Готель "Дніпро" про визнання недійсним договору про спільну інвестиційну діяльність та додаткових угод до нього

Рішенням господарського суду міста Києва від 11.06.2012 (суддя Ковтун С.А.) позов задоволено повністю. Визнано недійсним договір про спільну інвестиційну діяльність (нова редакція) від 24.10.1998 року, укладений між державним підприємством готельним комплексом "Дніпро" та австрійським товариством з обмеженою відповідальністю "Альфа Проектхолдінг ГмбХ". Визнано недійсною додаткову угоду від 01.09.2000 року № 1 до договору про спільну інвестиційну діяльність (нова редакція) від 24.10.1998 року, укладену між державним підприємством "Готель "Дніпро"та австрійським товариством з обмеженою відповідальністю "Альфа Проектхолдінг ГмбХ". Визнано недійсною додаткову угоду від 26.09.2003 року № 2\03 до договору про спільну інвестиційну діяльність (нова редакція) від 24.10.1998 року, укладену між відкритим акціонерним товариством "Готель "Дніпро"та товариством з обмеженою відповідальністю (фірмою) "Альфа Проектхолдінг ГмбХ". Визнано недійсною додаткову угоду від 19.11.2003 року № 3\03 до договору про спільну інвестиційну діяльність (нова редакція) від 24.10.1998 року, укладену між відкритим акціонерним товариством "Готель "Дніпро"та товариством з обмеженою відповідальністю "Альфа Проектхолдінг ГмбХ".

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2012 (судді Чорна Л.В., Смірнова Л.Г., Кропивна Л.В.) рішення господарського суду міста Києва від 11.06.2012 залишено без зміни.

"Альфа Проектхолдінг ГмбХ" в касаційній скарзі просить постанову апеляційної інстанції та рішеня господарського суду першої інстанції скасувати з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, в позові відмовити.

Скаржник доводить, що судом порушено ст.ст. 4, 12, 80 ГПК України, ст, 26 Закону України «Про режим іноземного інвестування», ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», не взяті до уваги положення визначені ч. 2 (а) статті 9 Угоди між Україною та Республікою Австрія про сприяння та взаємний захист інвестицій та ст. 26 Вашингтонської Конвенції, оскільки спір між інвестором - АпьФа Проектхолдинг ГмбХ та Державою Україна вже був розглянутий МЦВІС (справа АКВ/07/16). який виніс Рішення від 08 листопада 2010 року, і цим рішенням було встановлено законність спірного договору від 24 жовтня 1998 р., було підтверджено факт внесення інвестицій Відповідачем 1, на підставі чого Державу Україна було зобов'язано відшкодувати збитки, завдані експропріацією інвестицій Відповідача 1. Рішення Трибуналу МЦВІС від 08 листопада 2010 року визнано та звернуто до виконання на території України (Ухвала Печерського районного суду м, Києва від 23 червня 2011 року), більш того, на сьогоднішній день Держава Україна виконала зазначене Рішення в повному обсязі (постанова про закінченні виконавчого провадження від 15 березня 2012). З огляду на зазначене спір між заступником прокурора м. Києва в інтересах держави в особі Фонду державного майна. Державного управління справами та Відповідачами про визнання недійсним договору про спільну інвестиційну діяльність від 24 жовтня 1998 р. та додаткових угод до нього є за своїм змістом спором між державою та інвестором, а отже не підлягав вирішенню в господарських судах.

Суд порушив ст. 71, 80 ЦК УРСР та ст. 257, 267 ЦК України, оскільки Заступником прокурора та позивачами було порушено строк позовної давності і про застосування позовної давності було заявлено Відповідачем 1.

Вищий господарський суд України, розглянувши матеріали справи, доводи касаційної скарги, дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Предметом спору є визнання недійсними договору про спільну інвестиційну діяльність (нова редакція) від 24.10.1998 року, що укладений між державним підприємством готельним комплексом "Дніпро"та австрійським товариством з обмеженою відповідальністю "Альфа Проектхолдінг ГмбХ"; визнання недійсною додаткової угоди від 01.09.2000 року № 1 до договору про спільну інвестиційну діяльність (нова редакція) від 24.10.1998 року, що укладена між державним підприємством "Готель "Дніпро" та австрійським товариством з обмеженою відповідальністю "Альфа Проектхолдінг ГмбХ"; визнання недійсною додаткової угоди від 26.09.2003 року № 2\03 до договору про спільну інвестиційну діяльність (нова редакція) від 24.10.1998 року, що укладена між відкритим акціонерним товариством "Готель "Дніпро" та товариством з обмеженою відповідальністю (фірмою) "Альфа Проектхолдінг ГмбХ"; визнання недійсною додаткової угоди від 19.11.2003 року № 3\03 до договору про спільну інвестиційну діяльність (нова редакція) від 24.10.1998 року, що укладена між відкритим акціонерним товариством "Готель "Дніпро"та товариством з обмеженою відповідальністю "Альфа Проектхолдінг ГмбХ".

За оспорюваним договором сторони взяли зобов'язання, які полягають в об'єднанні майна та зусиль з метою спільної діяльності щодо подальшої експлуатації реконструйованих (збудованих) і обладнаних за рахунок коштів Інвестора номерного фонду на 11 та 12 поверхах Готелю, а також бару на 12 поверсі.

Договором врегульовано відносини щодо внесків сторін, порядок ведення спільних справ, відшкодування витрат та розподілу прибутку тощо, тобто встановлюють зобов'язання, які є характерні та притаманні для такого виду договору як сумісна діяльність. Станом на час укладення Договору правовідносини за договором про сумісну діяльність врегульовувались главою 38 ЦК УРСР (1540-06) , статтею 430 якої зміст договору про сумісну визначався як зобов'язання сторін сумісно діяти для досягнення спільної господарської мети, як-то: будівництво і експлуатація міжколгоспного або державно-колгоспного підприємства або установи (що не передаються в оперативне управління організації, яка є юридичною особою), будування водогосподарських споруд і пристроїв, будівництво шляхів, спортивних споруд, шкіл, родильних будинків, жилих будинків і т.ін. Можливість здійснення іноземної інвестиції на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України без створення юридичної особи Законом України "Про режим іноземного інвестування" від 19.03.1996 року (93/96-ВР) , № 93/96-ВР віднесено до однієї із форм здійснення іноземних інвестицій.

Як зазначено у преамбулі Договору, сторони домовились укладені між ними генеральний договір від 03.07.1994 року, що діяв в пакеті з уточнюючими його договорами, та договір № 4 інвестиційної та спільної діяльності від 10.10.1996 року (у преамбулі помилково зазначено дату інвестиційного договору № 4 як 10.10.1997 року, оскільки договір від цієї дати між сторонами не укладався) викласти у редакції даного Договору, яка буде діяти з 24.10.1998 року.

Генеральний договір було укладено 03.07.1994 року, сторонами за яким є Готель, Інвестор та кіпрське товариство з обмеженою відповідальністю "Паков Інвестмент Лтд", яке визначено даним договором як підрядчик.

Предмет генерального договору від 03.07.1994 року наведено у розділі 1, який в себе включає:

- вкладення Інвестором інвестицій в будівництво і оздоблення бару, оглядової площадки, номерного фонду на 13/12/, 11 поверхах готелю "Дніпро";

- здійснення підрядчиком будівництва бару, оглядової площадки, реконструкції і оздоблення номерного фонду на 13/12/, 11 поверхах готелю "Дніпро";

- спільна діяльність Інвестора та Готелю по реконструкції 13/12/, 11 поверхів готелю "Дніпро"і подальша спільна експлуатація цієї частини готелю.

У той же час, фактично інші розділи генерального договору від 03.07.1994 року врегульовують відносини між Інвестором та товариством з обмеженою відповідальністю "Паков Інвестмент Лтд" щодо порядку внесення та освоєння інвестицій. Генеральний договір від 03.07.1994 року не містить умов, які би встановлювали зобов'язання зі спільної діяльності між Інвестором та Готелем, а передбачає зобов'язання здійснити її на підставі окремого договору про спільну діяльність по будівництву, реконструкції і спільної діяльності.

Таким чином, генеральний договір щодо спільної діяльності є попереднім договором, що встановлює обов'язок Готелю та Інвестора в майбутньому укласти договір про спільну діяльність.

Відповідний договір про спільну діяльність між сторонами укладено 10.10.1996 року за номером 4. Договір № 4 врегульовує зобов'язання між Готелем та Інвестором щодо здійснення спільної діяльності по будівництву, реконструкції та оснащенню номерного фонду на 11 і 12 поверхах Готелю, будівництву та оснащенню бару на 12 поверсі Готелю і подальшої експлуатації номерного фонду і бару. В преамбулі договору № 4 від 10.10.1996 року також зазначено, що внаслідок його укладення діє в новій редакції договір від 03.07.1994 року.

Попри це, як встановлено вище, генеральний договір від 03.07.1994 року, на відміну як від договору № 4 від 10.10.1996 року, так і від оскаржуваного Договору, не врегульовує відносин між Інвестором та Готелем щодо сумісної діяльності та не встановлює зобов'язань між ними щодо цих правовідносин. Договір № 4 від 10.10.1996 року та оскаржуваний Договір не можуть змінювати відносини між Інвестором та товариством з обмеженою відповідальністю "Паков Інвестмент Лтд" щодо порядку внесення та освоєння інвестицій за відсутності згоди останнього, що суперечить загальному принципу укладення договору, визначеному ст. 153 ЦК УРСР, який в рівній мірі і врегульовував внесення змін до договору.

Однак неможливість застосування умов Договору як нової редакції генерального договору від 03.07.1994 року через незаконність домовленості щодо викладення в новій редакції генерального договору від 03.07.1994 року не має наслідком недійсності Договору в цілому, оскільки інші умови не суперечать положенням генерального договору від 03.07.1994 року, а навпаки, його укладення є наслідком виконання домовленостей, встановлених розділом 6 генерального договору від 03.04.1994 року.

Дана обставина свідчить про те, що Договір був би укладений без включення недійсної частини про викладення в новій редакції генерального договору від 03.07.1994 року, що, відповідно до ст. 60 ЦК УРСР, не має наслідком недійсність всього Договору.

На час укладення Договору поняття угоди було наведено у ст. 41 ЦК УРСР, якою визнавались дії громадян і організацій, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав або обов'язків.

Під час дії Договору його умови сторонами були змінені шляхом укладення ряду додаткових угод. Зокрема, 01.09.2000 року між Інвестором та Готелем укладено додаткову угоду № 1 до Договору, відповідно до умов якої строк дії Договору продовжено до 30.06.2015 року.

Також, сторони доповнили пункт 3.3 Договору наступним абзацом: "З 01.09.2000 до 30.06.2015 належну Інвестору згідно розділу 5 Договору частину прибутку відображати на окремому балансі спільної діяльності як дебіторську заборгованість Готелю стороні Договору -Інвестору".

Вищезазначеною додатковою угодою було внесено зміни і доповнення до розділу 5 Договору, виклавши в наступній редакції такі пункти:

5.2. Прибуток, який отримується від спільної діяльності по експлуатації зазначеного номерного фонду і бару, підлягає розподілу між сторонами порівну (по 50%). Починаючи з 01.07.2006, у випадку, коли Готель не може забезпечити обумовленого сторонами завантаження номерного фонду (не менше як 70 %), і відповідного розміру прибутку, сума, що переховується Інвестору (з урахуванням дисконтної різниці на момент виплати: без ризикової ставки по банківським кредитам в валюті для юридичних осіб в Україні та відсотку за додатковий ризик на капітал, що працює в Україні) не може бути меншою, ніж 50 000 доларів США на місяць".

5.3. Обумовлений цим Договором розмір прибутку Інвестора підлягає перерахуванню на окремий спільний рахунок сторін не пізніше 15 числа місяця, наступного за звітним (місяцем, за результатами спільної діяльності в якому здійснюється перерахування належної Інвестору частини прибутку).

Починаючи з 01.09.2000 до 01.07.2015, належна Інвестору частина прибутку в сумі не менш, як 50 000 доларів США відображається як дебіторська заборгованість Готелю стороні Договору -Інвестору".

26.09.2003 року між Готелем та Інвестором укладено додаткову угоду № 2\03 до Договору, відповідно до умов якої сторони внесли зміни щодо назви організаційно-правової форми Готелю.

19.11.2003 року між Готелем та Інвестором укладено додаткову угоду № 3\03 до Договору, відповідно до умов якої сторони доповнили розділ 5 Договору пунктом 5.5 наступного змісту:

"5.5. Інвестор зобов'язується внести як реінвестицію грошові кошти в сумі 2386348, 90 грн., які нараховані Інвесторові за період з 01.09.2000 по 01.07.2003 роки.

Загальна сума реінвестиції складає 2386348,90 грн., що станом на 06.08.2003 року (1 дол. США = 5,3318 грн.) складає 447 569,09 дол. США.

Внесення вищезазначеної реінвестиції не впливає на порядок розподілу прибутку, який встановлюється розділом 5 Договором про спільну діяльність від 24.10.1998".

Основний текст Договору, та вищевказані додаткові угоди до нього укладені зі сторони компанії "Альфа Проектхолдінг ГмбХ"Якубом Куессом, посада якого у основному тексті Договору та додатковій угоді № 1 від 01.09.2000 року визначена як директора, а в додатковій угоді № 2/03 від 26.09.2003 року та додатковій угоді № 3/03 від 19.11.2003 року -як управляючого справами.

Договір було укладено з метою викладення у новій редакції договору № 4 від 10.10.1996 року, який врегульовував зобов'язання між Готелем та Інвестором щодо здійснення спільної діяльності по будівництву, реконструкції та оснащенню номерного фонду на 11 і 12 поверхах Готелю, будівництву та оснащенню бару на 12 поверсі Готелю і подальшої експлуатації номерного фонду і бару. Станом на жовтень 1998 року реконструкція (будівництво) було завершено, у зв'язку з чим Договір по новому визначив фактичний вклад (внесок) кожної зі сторін та врегулював подальшу спільну діяльність сторін з урахуванням частини виконаних зобов'язань.

Умова Договору, яка врегульовує подальшу спільну діяльність сторін, є предметом Договору та визначена у п. 1.1 розділу 1 Договору як об'єднання майна та зусиль для здійснення спільної діяльності щодо подальшої експлуатації реконструйованих (збудованих) і обладнаних за рахунок коштів Інвестора номерного фонду на 11 і 12 поверхах Готелю, а також бару на 12 поверсі.

Умова Договору, яка визначає фактичний здійснений вклад (внесок) кожної зі сторін (п. 2.1 та п. 2.2 Договору) не є предметом Договору, оскільки предметом договорів про спільну діяльність є той результат, на досягнення якого спрямовані дії учасників з об'єднання вкладів та спільної діяльності, в даному випадку - експлуатація приміщень з метою отримання прибутку.

Оскільки на час укладення Договору сторони уже здійснили свої внески, то пункти 2.1 та 2.2. розділу 2 Договору тільки констатують їх фактичний стан, а не встановлюють зобов'язання щодо їх здійснення в майбутньому, а тому жодним чином дані пункти не суперечать пункту 1.1. розділу 1 Договору.

Також пунктом 2.1 розділу 2 Договору чітко визначено внесок Готелю (площі, обладнання, номерний фонд і бар на 11, 12 поверхах), який оцінений сторонами у 1 522 934 долари США, що свідчить про безпідставність доводів заступника прокурора міста Києва про невизначеність внеску Готелю.

Вирішуючи порядок ведення спільних справ сторін сторони пунктом 3.5 розділу 3 Договору передбачили здійснення усіх фінансово-господарських операцій по спільній діяльності сторін через розрахунковий рахунок Готелю. У зв'язку з цим необхідно зазначити, що порядок здійснення бухгалтерського обліку та складання звітності спільною інвестиційною діяльності є одним з державним механізмів регулювання, що випливає з розділу 5 Закону України "Про режим іноземного інвестування" (93/96-ВР) . Частиною 2 статті 24 даного Закону, в редакції від 19.03.1996 р., було зобов'язано сторін за договорами (контрактами) вести окремий бухгалтерський облік та складати звітність про операції, пов'язані з виконанням умов цих договорів (контрактів), та відкрити окремі рахунки в установах банків України для проведення розрахунків за цими договорами (контрактами). Дані норми Закону носять імперативний характер та не надавали право сторонам іншим чином на власний розгляд врегульовувати порядок здійснення розрахунків спільній діяльності за участю іноземної інвестиції, тобто положення пункту 3.5 розділу 3 Договору суперечать вимогам Закону України "Про режим іноземного інвестування" (93/96-ВР) .

Укладаючи договір про спільну діяльність, сторони визначають обов'язок кожної з них щодо внесків, необхідних для досягнення мети сумісної діяльності. Відповідно до ст. 432 ЦК УРСР усі ці внески набувають статусу не спільної сумісної, а спільної їх власності з визначенням часток (долі). Спільну часткову власність складають не тільки внески, але й майно, створене або придбане в результаті їх спільної діяльності.

З огляду на це прибуток, отриманий Готелем та Інвестором внаслідок спільної діяльності, належав сторонам на праві спільної часткової власності, який підлягав розподілу в залежності від розміру часток сторін.

Пунктом 5.2 Договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 01.09.2000 року) сторони передбачили, що прибуток, який отримується від спільної діяльності по експлуатації зазначеного номерного фонду і бару, підлягає розподілу між сторонами порівну (по 50%). Починаючи з 01.07.2006 року, у випадку, коли Готель не може забезпечити обумовленого сторонами завантаження номерного фонду (не менше як 70 %) і відповідного розміру прибутку, сума, що переховується Інвестору (з урахуванням дисконтної різниці на момент виплати: без ризикової ставки по банківським кредитам в валюті для юридичних осіб в Україні та відсотку за додатковий ризик на капітал, що працює в Україні) не може бути меншою, ніж 50 000 доларів США на місяць.

Даним пунктом Договору встановлена диспропорція щодо розподілу прибутку від сумісної діяльності її учасникам, нівелювавши таким чином встановлене ст. 432 ЦК УРСР право Готелю отримати прибуток від сумісної діяльності в залежності від розміру своєї частки.

Таким чином, положення Договору, а саме: п.п. 3.5, 5.2. Договору не відповідають вимогам вищевказаного Закону.

Отже, враховуючи невідповідність умов Договору (що передбачають здійснення фінансово-господарських операцій по спільній діяльності сторін через розрахунковий рахунок Готелю та про порядок розподілу прибутку) чинному на час його укладення законодавству, і даний Договір не був би укладений без включення до нього недійсних частин, позовні вимоги про визнання його недійсним Договору є обґрунтованими.

Оскільки договором є правовідношення, його недійсність (Договору) як юридичного факту має наслідком недійсність інших правочинів, на підставі яких відбувалась зміна цього правовідношення. З огляду на це додаткові угоди до Договору також є недійсними.

Вищий господарський суд України відхиляє доводи скарги, що спір пов'язаний із недійсністю договору про сумісну діяльність був прийнятий до провадження та розглядався Міжнародним центром з вирішення інвестиційних спорів з таких мотивів.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про режим іноземного інвестування» спори між іноземними інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних Інвестицій та діяльності підприємств з іноземними інвестиціями підлягають розгляду в судах України, якщо інше не визначено міжнародними договорами України.

Усі інші спори підлягають розгляду в судах України або за домовленістю сторін - у третейських судах, у тому числі за кордоном.

Згідно постанови Пленуму Вищого господарського суду України 12 від 24.10.2011 року «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» встановлено, що відповідно до частини першої ст. 26 Закону України "Про режим іноземною інвестування" спори між іноземними інвесторами і державою з питань державного регулювання Іноземних інвестицій та діяльності підприємств з їноземними інвестиціями підлягають розгляду в судах України, якщо інше не визначено міжнародними договорами України. За змістом ст.ст. 1, 12 ГПК України господарським судам підвідомчі справи у відповідних спорах, якщо інше не визначено міжнародними договорами України. Справи у всіх інших спорах, не зазначених у частині першій цієї статті, підлягають розгляду в судах або в господарських судах України, або за домовленістю сторін у третейських судах, у тому числі за кордоном (частина друга статі і 26 названого Закону).

Вищий господарський суд України зазначає, що міжнародні договори визначають підвідомчісгь спорів з питань державного регулювання іноземних інвестицій, а не відповіднісгь договорів про спільну діяльність нормам цивільного та господарського законодавства України.

Таким чином, прийняття Міжнародним Центром з врегулювання інвестииційних спорів рішення у справі за позовом тов."Альфа Проектхолдінг" до держави України не є підставою відмови у позовних вимогах прокуратури м.Києва про визнання недійсним договору про сумісну діяльність, оскільки рішення недержавної третейської інституції у резолютивній частині не містить юридичного висновку про визнання угоди недійсною.

Крім того, позовні вимоги та предмет спору, які розглядаються в межах даної господарської справи не стосуються питань державного регулювання іноземних інвестицій, а відповідно на них не розповсюджується Угода між Україною і Республікою Австрія про сприяння та взаємний захист інвестицій.

Угода між Україною і Республікою Австрія про сприяння та взаємний захист інвестицій, яка ратифікована Законом України №192/97 від 11.04.1997 року (192/97-ВР) , під терміном «інвестиція» визначає, будь-який вид активів, інвестованих у зв'язку з економічною діяльністю інвесторів однієї Договірної Сторони на території іншої Договірної Сторони відповідно до законів та правил останньої, та включає конкретні випадки та види внесеного рухомого або нерухомого майна,грошових коштів. Питання відповідності договорів чинному законодавству тієї чи іншої країни вищезазначена угода не містить.

Відповідно до ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалась або могла довідатись про порушення свого права про особу, яка його порушила.

Оскільки позивачем у справі є держава в особі Державного управління справами, права якої у сфері використанням майна Готелю є порушеними, перебіг строку позовної давності починається з моменту, коли позивач довідався про оскаржуваний Договір. Повноваження з управління акціями Готелю Державному управлінню справи були передані у 2004 році і у справі відсутні докази того, що останній станом на 2007 рік пропустив позовну давність.

Відповідно до ч. 2 ст. 111-5 ГПК України касаційна інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду.

Відповідно до ч.2 ст. 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.