Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

розглянувши касаційну скаргу ВАТ "Скандинавіан Хаус"

За участю представників сторін

від позивача Звізда С.М. дов., Сальніков О.П. пас-т,

від відповідача Балицький А.В. дов., Окунєв І.С. дов.

ТОВ "Інтербудконтакт" звернулося до господарського суду Київської області з позовом ТОВ "Інтербудконтакт" до ТОВ "Вертекс", ВАТ "Скандинавіан Хаус", ТОВ "Скандинавські землі" про стягнення солідарно 8 994 394, 40 грн. за договором генерального підряду № 25-07/ЦП від 13.09.2007 р. на виконання робіт з капітального будівництва об’єкту житлового комплексу з об’єктами соціальної інфраструктури за адресою: м. Кіровоград, вул. Кропивницького.

Під час розгляду справи у місцевому господарському суді позивач збільшив позовні вимоги та просив суд стягнути з відповідачів 11 316 919 грн. 53 коп. основного боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також трьох відсотків річних та 1 079 327 грн. 33 коп. неустойки.

ВАТ "Скандинавіан Хаус" пред’явило зустрічний позов про визнання недійсним договору генерального підряду № 25-07/ЦП від 13.09.2007 р. на виконання робіт з капітального будівництва.

Рішенням господарського суду Київської області від 11.10.2010 року у справі № 13/342-08 (суддя Наріжний С.Ю.) в задоволенні первісного позову відмовлено повністю, зустрічний позов задоволено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2010 року у справі № 13/342-08 (судді Андрієнко В.В., Буравльов С.І., Вербицька О.В.) рішення господарського суду Київської області від 11.10.2010 року у справі № 13/342-08 скасовано повністю та прийнято нове рішення, яким первісний позов задоволено повністю. Стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вертекс", Відкритого акціонерного товариства "Скандинавіан Хаус", Товариства з обмеженою відповідальністю "Скандинавські землі" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтербудконтакт" 11316919,53 грн. основного боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції, трьох відсотків річних, 1079327,33 грн. неустойки, 25500,00 грн. витрат по сплаті державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із рішенням суду попередньої інстанції, ВАТ "Скандинавіан Хаус" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, посилаючись на порушення та невірне застосування апеляційним судом норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідь судді доповідача, розглянувши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, 13.09.2007 року між ВАТ "Скандинавіан Хаус" та ТОВ "Інтербудконтакт" було укладено договір генерального підряду № 25-07/ЦП, відповідно до п. 2.1 якого Відкрите акціонерне товариство "Скандинавіан Хаус" доручило, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтербудконтакт" узяло на себе зобов'язання власними та залученими силами й засобами, на свій ризик, відповідно до проектно-кошторисної документації та умов даного Договору виконати і здати, у встановлений цим Договором строк комплекс будівельних, монтажних, пусконалагоджувальних, а також всіх інших робіт "під ключ" пов'язаних з будівництвом та введенням в експлуатацію Об'єкту будівництва, розташованого по вул. Кропивницького (біля ресторану "Вечірній") у м. Кіровограді, а Замовник зобов'язується фінансувати виконання зазначених робіт на умовах і в порядку передбачених цим Договором, а по закінченню робіт прийняти у Генерального підрядника, збудований і введений в експлуатацію Об'єкт.

Загальна ціна Договору на день його укладення складала 63 092 806, 00 (шістдесят два мільйони дев'яносто дві тисячі вісімсот шість) гривень 00 коп.(п. 3.1 Договору).

В п. п. 5.1. - 5.3. Договору сторонами визначено, що Відкрите акціонерне товариство "Скандинавіан Хаус" зобов'язане забезпечити безперервне і своєчасне фінансування будівництва, згідно узгодженого Календарного графіку фінансування (Додаток № 2 до Договору), та забезпечити своєчасне проведення розрахунків з Генеральним підрядником за виконані Роботи, після підписання Сторонами Акту приймання виконаних підрядних робіт (КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрати (КБ-3); проміжними платежами в міру технічної готовності етапів будівництва.

Відповідно до п.1 Додаткової угоди № 2/1 від 03.03.2008 р. Відкрите акціонерне товариство "Скандинавіан Хаус" зобов'язане здійснювати розрахунки з Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтербудконтакт" за виконані роботи протягом 3 (трьох) календарних днів з дня підписання сторонами Актів приймання виконаних підрядних робіт.

Суди попередніх інстанцій встановили, що між Відкритим акціонерним товариством "Скандинавіан Хаус" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтербудконтакт" були укладені нижчевказані Додаткові угоди:

- Додаткова угода № 1 від 08.02.2008 р. до Договору генерального підряду № 25-07/ЦП від 13.09.2007 р. на виконання додаткових земельних робіт та додаткових робіт з занурення паль на суму 2 989 714, 80 (два мільйони дев'ятсот вісімдесят дев'ять тисяч сімсот чотирнадцять) гривень з ПДВ;

- Додаткова угода № 3 від 05.03.2008 р. до Договору генерального підряду № 25-07/ЦП від 13.09.2007 р. на виконання додаткових робіт в зоні пальового поля; улаштування фундаменту під баштовий кран; розбирання лівньової каналізації, на суму 363 027,60 (триста шістдесят три тисячі двадцять сім) гривень 60 коп. з ПДВ;

- Додаткова угода № 3/1 від 15.10.2008 р. до Договору генерального підряду № 25-07/ЦП від 13.09.2007 р. на виконання додаткових робіт з укріплення укосів та штольневої проходки на суму 7 654 117, 20 (сім мільйонів шістсот п'ятдесят чотири тисячі сто сімнадцять) гривень 20 коп. з ПДВ;

- Додаткова угода № 3/2 від 25.10.2008 р. до Договору генерального підряду № 25-07/ЦП від 13.09.2007 р. Про зміну вартості робіт на монолітні конструкції, затверджені у п.4 Додатку № 1 до Договору Генерального підряду № 25-07/ЦП від 13 вересня 2007 р. "Розрахунок загальної вартості будівництва житлового комплексу з об'єктами соціальної інфраструктури по вул. Кропивницького в м. Кіровограді" на суму 11 023 820, 40 (тридцять сім мільйонів двадцять три тисячі вісімсот двадцять) гривень 40 коп., з ПДВ;

- Додаткова угода № 4 від 29.10.2008 р. до Договору генерального підряду № 25-07/ЦП від 13.09.2007 р. на виконання робіт з консервації об'єкту будівництва на суму 2 552 610,00 (два мільйони п'ятсот п'ятдесят дві тисячі шістсот десять) гривень з ПДВ.

Отже, загальна вартість будівництва з урахуванням робіт з консервації об'єкту станом на 29.10.2008 р. становить 90 512 055,60 грн.

Відповідно до Актів приймання виконаних підрядних робіт (КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт та витрати (КБ-3) Позивач виконав роботи на суму 26 092 266, 22 грн.

В свою чергу Відкритим акціонерним товариством "Скандинавіан Хаус" була сплачена за виконані роботи сума у розмірі 17 097 871, 82 грн.

Згідно до наявного в матеріалах справи, підписаного сторонами Акту звіряння взаєморозрахунків за період з 01.01.2008 р. по 30.10.2008 р., сума заборгованості Відкритого акціонерного товариства "Скандинавіан Хаус" перед Позивачем складає 8 994 394,40 гривень (вісім мільйонів дев'ятсот дев'яносто чотири тисячі триста дев'яносто чотири) гривні 40 коп.

Частиною 1 статті 526 ЦК України визначено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу (435-15) , інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ч.І ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 612 ЦК України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як було встановлено судами першої та апеляційної інстанції, Відкрите акціонерне товариство "Скандинавіан Хаус" не здійснювало своєчасні розрахунки ані згідно узгодженого Календарного графіку фінансування (Додаток № 2 до Договору), ані за фактом технічної готовності етапів будівництва згідно Актів приймання виконаних підрядних робіт (КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт та витрати (КБ-3).

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що стягненню з Відкритого акціонерного товариства "Скандинавіан Хаус" на користь ТОВ "Інтербудконтакт" підлягає сума основного боргу за урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення у розмірі 10811262 грн. та 505657,46 грн. 3% річних.

Згідно положень ч. 1 ст. 546 та ч. 1 і ч. 4 ст. 549 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

В п.п. 16.1 Договору сторонами встановлено, що за порушення грошових зобов'язань (несвоєчасну оплату виконаних та прийнятих робіт, перерахування авансу та інших платежів), Замовник сплачує Генпідряднику неустойку у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на момент прострочення, від суми прострочення.

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, може бути здійснено упродовж 6 місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано (п. 6 ст. 232 ГК України).

На підставі викладеного, місцевий господарський суд, з яким погодився суд попередньої інстанції, дійшов висновку, що позовні вимоги в частині стягнення неустойки у розмірі 1079327,33 грн. є обґрунтованими, у зв’язку з чим підлягають задоволенню.

Апеляційний суд встановив, що 23.10.2008 року між ТОВ "Інтербудконтакт" та ТОВ "Вертекс", а також 08.08.2008 р. між ТОВ "Інтербудконтакт" та ТОВ "Скандинавські землі" були укладені договори поруки, згідно яких ТОВ "Вертекс" та ТОВ "Скандинавські землі" як поручителі зобов'язалися перед ТОВ "Інтербудконтакт" як кредитором відповідати за виконання ВАТ "Скандинавіан Хаус" як боржником всіх його зобов'язань перед кредитором за Договором генерального підряду № 25-07/ЦП від 13.09.2007 р.

Відповідно до умов п.п. 1,3 зазначених договорів поруки ТОВ "Вертекс" та ТОВ "Скандинавські землі" узяли на себе зобов'язання здійснити ТОВ "Інтербудконтакт" платежі у повному обсязі, включаючи суму заборгованості та неустойку, у випадку, якщо останній виконав свої зобов’язання за договором генерального підряду № 25-07/ЦП від 13.09.2007 р. у повному обсязі, а боржник не виконав або неналежним чином виконав свої грошові зобов’язання у передбачені вказаним договором строки.

Згідно вимог ст. 554 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.

Позивачем належними доказами доведено суду факт порушення Відкритим акціонерним товариством "Скандинавіан Хаус" грошових зобов’язань за договором генерального підряду № 25-07/ЦП від 13.09.2007р. Проте в матеріалах справи відсутні докази порушення умов даного договору з боку ТОВ "Інтербудконтакт".

Таким чином, господарські суди дійшли висновку, що позовні вимоги ТОВ "Інтербудконтакт" про стягнення солідарно з ТОВ "Вертекс", ВАТ "Скандинавіан Хаус", ТОВ "Скандинавські землі" основного боргу за урахуванням встановленого індексу інфляції у розмірі 10811262 грн., 505657,46 грн. 3% річних та неустойки у розмірі 1079327,33 грн. підлягають задоволенню.

Щодо зустрічних позовних вимог, то суд першої інстанції та суд попередньої інстанції дійшли висновку про залишення їх без задоволення виходячи з наступного.

Звернувшись до суду з зустрічним позовом про визнання недійсним договору генерального підряду № 25-07/ЦП від 13.09.2007 р., Відкрите акціонерне товариство "Скандинавіан Хаус в обґрунтування своєї вимоги вказувалоо на те, що цей правочин був підписаний Головою правління ВАТ "Скандинавіан Хаус" з перевищенням повноважень, наданих йому Статутом ВАТ "Скандинавіан Хаус".

Згідно ст. 241 Цивільного кодексу України правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання.

Апеляційний суд зазначив, що наступне схвалення юридичною особою угоди, укладеної від її імені представником, який не мав належних повноважень, робить її дійсною з моменту укладення. Доказами такого схвалення можуть бути відповідне письмове звернення до другої сторони угоди чи до її представника (лист, телеграма, телетайпограма тощо) або вчинення дій, які свідчать про схвалення угоди (прийняття її виконання, здійснення платежу другій стороні і т. ін.). У такому випадку вимога про визнання угоди недійсною з мотивів відсутності належних повноважень представника на укладення угоди задоволенню не підлягає.

Як було вказано вище ТОВ "Інтербудконтакт" виконав робіт на суму 26 092 266, 22 грн., з яких ВАТ "Скандинавіан Хаус" було сплачено 17 097 871, 82 грн. Таким чином ВАТ "Скандинавіан Хаус" були вчинені дії по схваленню договору генерального підряду № 25-07/ЦП від 13.09.2007 р.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в задоволенні зустрічного позову ВАТ "Скандинавіан Хаус" про визнання недійсним договору генерального підряду № 25-07/ЦП від 13.09.2007 р. належить відмовити повністю.

Проте, колегія суддів не може погодитись із висновками господарських судів попередніх інстанцій, оскільки останні протирічать нормам процесуального і матеріального права, виходячи з наступного.

Господарські суди попередніх інстанцій, відмовляючи ВАТ "Скандинавіан Хаус" у задоволенні клопотання про виклик посадових осіб ТОВ "ІБК "Діамант" і ЗАТ "Інститут""Гіпроцивільбуд" для дачі пояснень, які мають суттєве значення для розгляду справи, фактично порушили принцип рівності та змагальності, а саме ст.ст. 4-2, 4-3 ГПК України.

Крім того, задовольняючи первісний позов в частині стягнення суми заборгованості солідарно з боржника –ВАТ "Скандинавіан Хаус" і поручителів –ТОВ "Вертекс" та ТОВ "Скандинавські землі", суд апеляційної інстанції не дослідив договори поруки, укладені між ТОВ "Інтербудконтакт" та поручителями, що призвело до неповного встановлення фактичних обставин у цій справі.

Також, приймаючи рішення про задоволення первісного позову суд апеляційної інстанції не дослідив ті обставини, чи зверталося ТОВ "Інтербудконтакт" до ТОВ "Вертекс" та ТОВ "Скандинавські землі" з письмовими повідомленнями і вимогами, передбаченими п.п. 4.1, 4.2 договору поруки від 08.08.08р. та п.п. 4.1., 4.2 договору поруки від 23.10.08р., а також в порядку, передбаченому п. 4 ст. 559 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 111-10 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин справи, оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню, як такі, що не відповідають вимогам чинного законодавства, а справа –передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи вищезазначені обставини мають знайти належну оцінку та господарському суду необхідно врахувати, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, а обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст.1115, 1117, 1119 - 11111, Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України, -

1. Касаційну скаргу ВАТ "Скандинавіан Хаус" задовольнити частково.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.12.10р. та рішення господарського суду Київської області від 11.10.10р. по справі № 13/342-08 скасувати.

3.Справу передати на новий розгляд до господарського суду Київської області.