Вищий господарський суд України у складі колегії суддів :

за участю представників:

Рішенням господарського суду м.Києва від 30.03.2010 (суддя Хрипун О.О.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2010 (судді: Отрюх Б.В., Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.), у позові відмовлено у зв'язку з недоведеністю вчинення відповідачем-1 цивільного правопорушення щодо майна позивача та триваючим розслідуванням по кримінальних справах №66-734 (порушена стосовно службових осіб ТОВ "Авіасервіс" за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 204 Кримінального кодексу України) та №47-673 (порушена за фактом реалізації ТОВ "Приватель" речових доказів по кримінальній справі №66-734 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України).

ТОВ "Авіасервіс" у поданій касаційній скарзі просить рішення та постанову скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення і неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, а саме ст.ст. 364, 1166, 1173, 1174, 1176 ЦК України, ст.ст. 80, 81 КПК України та ст.ст. 34, 105 ГПК України. Зокрема, скаржник вказує на те, що вилучені в якості речових доказів та належні товариству на праві власності пально-мастильні матеріали загальним обсягом 3868402 літри були незаконно реалізовані (продані) на виконання постанови слідчого прокуратури Обухівського району від 09.11.2004, що підтверджується наявним у справі додатком №1 від 09.11.2004 до договору поставки нафтопродуктів від 08.11.2004 №13/3 (а.с.145 том 3), укладеного між ТОВ "Приватель" (постачальник) та підприємством "Зевс 2004" (покупець). Заявник також вважає, що на підставі приписів ст.ст. 1173, 1174 ЦК України, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, відповідач-1 має відшкодувати завдану шкоду незалежно від вини слідчого прокуратури, оскільки неправомірність його дій щодо винесення постанови від 09.11.2004, визнаної незаконною у судовому порядку, не заперечується судами та відповідачами. На думку позивача, положення КПК України (1001-05) не містять норм щодо припинення права власності на речі з причин визнання їх речовими доказами у кримінальній справі.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників позивача і Генеральної прокуратури України, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані рішення та постанова - скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду м.Києва з наступних підстав.

Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції про відмову в позові, апеляційний господарський суд виходив з того, що:

Між ТОВ "Авіасервіс" та військовою частиною А-1789 було укладено договір №7/6-Д від 31.12.2003 про надання військовою частиною послуг з приймання, зберігання та відвантаження нафтопродуктів.

Протягом липня-вересня 2004 року позивач придбав у власність окремі види нафтопродуктів, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями фінансово-господарських документів (договори купівлі-продажу, накладні, акти прийому-передачі, платіжні доручення).

Також судами встановлено, що станом на 28.09.2004р. на складі військової частини А-1789 зберігались належні позивачу нафтопродукти загальною кількістю 3868402 літри (2877922,4кг), в тому числі: бензин А-95 кількістю 267260 л.; бензин А-92 кількістю 434433 л.; бензин А-76 кількістю 996782 л.; дизельне пальне кількістю 587413 л.; МТБЕ кількістю 78273 л.; N –метиланілін технічний кількістю 42477 л.; компоненти МПА кількістю 290582 л. бензин газовий стабільний кількістю 1171212 л.

Судами було з’ясовано, що постановою старшого слідчого прокуратури Обухівського району Київської області від 18.10.2004 нафтопродукти в кількості 3868402 літри, які належали ТОВ "Авіасервіс" та знаходились на орендованому складі у м.Василькові, були визнані речовими доказами та приєднані до кримінальної справи №66-734, порушеної постановою заступника прокурора Обухівського району Київської області від 11.10.2004 за фактом здійснення службового підроблення та за фактом незаконного виготовлення, зберігання, транспортування підакцизних товарів, що становлять загрозу для здоров'я людей.

Постановою старшого слідчого прокуратури Обухівського району Київської області від 04.11.2004 речові докази передано на зберігання директору ТОВ "Приватель" Липовку С.М. для організації подальшого збереження речових доказів. Постановою старшого слідчого прокуратури Обухівського району Київської області від 09.11.2004р. про визначення вартості незаконно виготовленої продукції, її реалізації та перерахування коштів до бюджету директору ТОВ "Приватель" Липовку С.М. було вирішено організувати визначення вартості незаконно виготовлених підакцизних товарів, їх переробку та подальшу реалізацію, перерахувавши кошти від реалізації до бюджету. Згідно акту опису та оцінки №1 від 19.11.2004 нафтопродукти в кількості 3868402 літри прийнято на відповідальне зберігання директором ТОВ "Приватель" Липовком С.М.

Згідно з листом Обухівської ОДПІ у Київській області від 14.02.2006 в період з листопада 2004 року по березень 2005 року до Державного бюджету України на рахунок коду бюджетної класифікації 31010000 від ТОВ "Приватель" надійшло коштів на суму 762772 грн. З 19.11.2004р. по 14.02.2006р. ТОВ "Приватель" перераховано до Державного бюджету України коштів на суму 1041572 грн. Згідно з актом інвентаризації розрахунків з ТОВ "Приватель" залишок неперерахованих коштів до Державного бюджету України станом на 14.02.2006 складає 339 494 грн

Постановою Обухівського районного суду Київської області від 18.05.2005 у справі №5-36-05, винесеною за результатами розгляду скарги Щербатка В.В. та його представника Єременка М.М. на постанови органів прокуратури про порушення кримінальної справи та про визначення вартості незаконно виготовленої продукції, її реалізацію і перерахування коштів до бюджету, скасовано постанови заступника прокурора Обухівського району Київської області від 11.10.2004 про порушення кримінальної справи за ч.3 ст. 204, ч.1 ст. 366 КК України та слідчого прокуратури Обухівського району від 09.11.2004 про визначення вартості незаконно виготовленої продукції, її реалізацію та перерахування коштів до державного бюджету.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 13.07.2005 постанову Обухівського районного суду Київської області від 18.05.2005 залишено без зміни.

Верховний Суд України листом №5-29п06 від 18.04.2006 повернув без розгляду клопотання заступника Генерального прокурора України про перегляд в порядку виключного провадження постанови Обухівського районного суду Київської області від 18.05.2005 та ухвали Апеляційного суду Київської області від 13.07.2005 у справі щодо Щербатка В.В.

Прокурором Київської області постановою від 07.09.2005 кримінальну справу №66-734, порушену за фактами вчинення службовими особами TOB "Авіасервіс" злочинів, передбачених ч.3 ст. 204, ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 239 КК України, закрито за відсутністю складу злочину.

Також судами встановлено, що постанови прокурора Київської області від 07.09.2005 та від 27.10.2005 про закриття кримінальної справи №66-734 було скасовано постановами прокурора Генеральної прокуратури України від 18.10.2005 та від 22.12.2005.

Постановою прокурора відділу управління нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчими органів прокуратури Генеральної прокуратури України від 26.12.2005 порушено кримінальну справу стосовно службових осіб ТОВ "Авіасервіс" за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 204 КК України.

Постановою слідчого в особливо важливих справах прокуратури Київської області від 30.05.2005 порушено кримінальну справу за фактом реалізації TOB "Приватель" речових доказів по кримінальній справі №66-734 - паливно-мастильних матеріалів TOB "Авіасервіс", за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Постановою прокурора відділу управління нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчими органів прокуратури Генеральної прокуратури України від 26.12.2005 порушено кримінальну справу стосовно службових осіб TOB "Авіасервіс": директора Щербатка В.В., головного бухгалтера Поліщука О.Г. та директора нафтобази Андрушка Ф.В. за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України за фактом внесення службовими особами до видаткових та податкових накладних завідомо неправдивих відомостей, складання і видачу завідомо неправдивих документів та за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 204 КК України, оскільки вказані службові особи умисно незаконно виготовляли підакцизні товари з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, зберігали, транспортували, а також збували вказані товари, що становлять загрозу для здоров'я людей. Вказані справи об'єднані в одне провадження та передані для розслідування до прокуратури Черкаської області.

19.02.2007р. слідчим в ОВС слідчого відділу прокуратури Черкаської області було винесено постанову про закриття кримінальної справи, порушеної стосовно службових осіб ТОВ "Авіасервіс" директора Щербатка В.В., головного бухгалтера Поліщука О.Г., директора нафтобази Андрушка Ф.В. за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України за фактом внесення службовими особами до видаткових та податкових накладних завідомо неправдивих відомостей, складання і видачу завідомо неправдивих документів та за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України, та стосовно службових осіб ТОВ "Приватель" за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, за відсутністю в їх діях складу злочину.

Останньою наявною у справі постановою заступника прокурора Черкаської області від 23.02.2007 (а.с.9 том 4) скасовано постанову слідчого прокуратури області від 19.02.2007 про закриття кримінальної справи, тобто досудове слідство досі триває.

Зокрема, згідно пояснень представника прокуратури Київської області, на даний час по справі проводяться оперативно- розшукові заходи по встановленню місцезнаходження підприємств "ЗЕВС 2004, ТОВ "Граніт", Київська область с. Обуховичі, ТОВ "КЛО" м. Київ, ТОВ "Синтез", Вишгородський район, м.Димер, ПП "Еверест", Київська область, с. Ходосівка, які були задіяні в схемі реалізації паливно - мастильних матеріалів.

Відповідно до ст. 80 КПК України речові докази зберігаються до набрання вироком законної сили або до закінчення строку оскарження постанови чи ухвали про закриття справи. Спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується в порядку цивільного судочинства (ч.2 ст. 81 КПК України).

Відповідно до ч.ч.6,7 ст. 1176 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок іншої незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, відшкодовується на загальних підставах. Порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, встановлюється законом.

Згідно зі ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала, у спосіб, визначений статтею 1192 цього Кодексу, тобто, за вибором потерпілого шляхом передачі речі в натурі чи відшкодування завданих збитків. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи, або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційна інстанція погодилася з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з врахуванням того, що слідство по кримінальним справам №66-734 та №47-673 досі триває і вчинення відповідачами цивільного правопорушення щодо майна позивача не доведено.

Проте, колегія не погоджується з передчасними висновками судів про недоведеність завдання шкоди позивачу з огляду на таке.

На спірні правовідносини відшкодування позадоговірної шкоди, завданої юридичній особі внаслідок незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу попереднього (досудового) слідства або прокуратури, не може поширювати свою дію норма ст. 1174 ЦК України (відшкодування шкоди державою незалежно від вини посадової або службової особи), на яку в касаційній скарзі помилково посилається позивач в обґрунтування підстав задоволення позову та якою (статтею 1174 ЦК України) врегульовано порядок відшкодування шкоди, завданої юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної виконавчої влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень.

Цілком очевидно, що прокуратура не відноситься до органів державної виконавчої влади, а тому предмет даного позову не підпадає під правове регулювання ст. 1174 ЦК України.

Натомість, на спірні правовідносини поширюється дія спеціальної норми ч.6 ст. 1176 ЦК України, згідно якої шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок іншої незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, відшкодовується на загальних підставах (тобто на підставі ст. 1166 ЦК України з врахуванням необхідності встановлення вини органу досудового слідства чи його посадової (службової) особи).

Вказані підстави відшкодування шкоди розмежовано в постанові Вищого господарського суду України від 16.01.2007 та оскаржуваній постанові Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2010 у даній справі.

Проте, апеляційна інстанція помилково послалася в обґрунтування своїх висновків на норму ч.7 ст. 1176 ЦК України, згідно якої порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, встановлюється законом. Адже, спеціальним законом, а саме Законом України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду" (266/94-ВР) врегульовано правовідносини відшкодування шкоди, завданої громадянинові внаслідок: 1) незаконного засудження, незаконного притягнення як обвинуваченого, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході розслідування чи судового розгляду кримінальної справи обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян; 2) незаконного застосування адміністративного арешту чи виправних робіт, незаконної конфіскації майна, незаконного накладення штрафу; 3) незаконного проведення оперативно-розшукових заходів, передбачених законами України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) , "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю" (3341-12) та іншими актами законодавства.

Предметом же даного спору є відшкодування позадоговірної шкоди, завданої юридичній особі (ТОВ "Авіасервіс") внаслідок іншої незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу попереднього (досудового) слідства, що не слід ототожнювати.

З огляду на те, що на даний час порядок відшкодування позадоговірної шкоди, завданої юридичній особі внаслідок незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу попереднього (досудового) слідства, спеціальним законом не врегульовано, то в силу вимог ч.6 ст. 1176 ЦК України така шкода має відшкодовуватися на загальних підставах.

Водночас, для визначення підстав застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, суду необхідно було з’ясувати наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки заподіювача, розміру шкоди, причинного зв’язку між протиправною поведінкою відповідача і шкодою, вини особи, яка заподіяла шкоду.

Однак, всупереч вимог ст. 43 ГПК України судами попередніх інстанцій не надано правової оцінки та не відхилено доводи позивача про те, що вилучені в якості речових доказів та належні товариству на праві власності пально-мастильні матеріали загальним обсягом 3868402 літри були реалізовані (продані) на виконання незаконної постанови слідчого прокуратури Обухівського району від 09.11.2004, скасованої в судовому порядку, що підтверджується наявними у справі додатком №1 від 09.11.2004 до договору поставки нафтопродуктів від 08.11.2004 №13/3 (а.с.145 том 3), укладеного між ТОВ "Приватель" (постачальник) та підприємством "Зевс 2004" (покупець), актом приймання-передачі нафтопродуктів від 12.11.2004 (а.с.147 том 3) та листом-довідкою Обухівської ОДПІ від 14.02.2006 про надходження від ТОВ "Приватель" (відповідальний зберігач речових доказів) до держбюджету 1041572 грн. від реалізованих пально-мастильних матеріалів.

Таким чином, судами не досліджувалися обставини наявності чи відсутності втрати майна позивача та його реальної вартості на момент розгляду справи, що в розрізі вимог ч.2 ст. 1192 ЦК України має вагоме значення для визначення розміру збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому.

Отже, наведене вимагає від суду касаційної інстанції встановлювати фактичні обставини справи, що виходить за межі перегляду справи в порядку касації (ч.2 ст. 1117 ГПК України) та є підставою для скасування оскаржуваних судових актів та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції у зв'язку з неповним встановленням та з'ясуванням обставин справи, які мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Колегія погоджується з твердженням заявника про те, що приєднання належного позивачу майна в якості речових доказів по кримінальній справі не входить до переліку підстав припинення права власності, передбаченого ст. 364 ЦК України, а положення КПК України (1001-05) також не містять вказівок з цього приводу.

Відповідно до ст.11112 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.01.2007, якою попередні судові акти у даній справі були скасовані, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції, доручено останньому при новому розгляді справи з метою встановлення розміру реально завданої шкоди надати оцінку наявній у матеріалах справи постанові слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області від 11.04.2006 (а.с.96 том-додатки 1), у якій зазначено про накладання арешту на належну позивачу суміш для виготовлення бензину в кількості 458362 літри, що зберігається на складі військової частини А-1789.

Проте, всупереч вимогам ст.11112 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) господарським судом м.Києва не дотримано вказівок касаційної інстанції, судові рішення не містять дослідження та оцінки даного письмового доказу, на який посилається прокуратура, обґрунтовуючи недоведеність розміру заподіяної шкоди.

Правильно пославшись в оскаржуваній постанові на ст. 1192 ЦК України, якою відшкодування шкоди в натурі шляхом зобов'язання відповідача передати річ того ж роду і такої ж якості або ж відшкодування завданих збитків в грошовому виразі віднесено на вибір потерпілого, але не врахувавши, що позивач обрав саме останній спосіб захисту своїх цивільних прав, суди попередніх інстанцій помилково застосували до спірних деліктних правовідносин норму ч.2 ст. 81 КПК України, згідно якої спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується в порядку цивільного судочинства. Адже, позов про повернення майна позивача, вилученого в якості речових доказів та незаконно реалізованих в подальшому на виконання процесуальних дій слідчого, товариство не пред'являло як в рамках даної справи так і в порядку цивільного судочинства.

Разом з тим, відповідно до ст. 80 КПК України речові докази зберігаються до набрання вироком законної сили або до закінчення строку оскарження постанови чи ухвали про закриття справи.

Зокрема, слід зазначити, що Обухівським районним судом процесуальні рішення слідчого про приєднання належних позивачу ПММ в якості речових доказів по кримінальній справі та їх подальшу передачу директору ТОВ "Приватель" Липовку С.М. на відповідальне зберігання (постанови слідчого від 18.10.2004 та від 04.11.2004) не скасовані як незаконні, оскільки навіть не були предметом оскарження, а санкція частини 3 статті 204 КК України, інкримінованої посадовим особам ТОВ "Авіасервіс", передбачає вилучення та знищення виготовлених підакцизних товарів (ПММ - речових доказів), на чому, до речі, акцентує свою позицію прокуратура Київської області у відзиві від 08.07.2010 на апеляційну скаргу (а.с.19-21 том 5).

Відтак, не виключається наявність підстав вважати, що за умов незакритої кримінальної справи стягнення вартості вилучених речових доказів в порядку відшкодування шкоди є передчасним. При цьому, у разі закриття кримінальної справи, порушеної стосовно посадових осіб ТОВ "Авіасервіс", можуть виникнути підстави для задоволення позову у даній справі.

Зважаючи на вищенаведене, колегія вбачає підстави для часткового задоволення касаційної скарги.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.1115, 1117-11111 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу ТОВ "Авіасервіс" задовольнити частково.

Рішення господарського суду м.Києва від 30.03.2010 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.09.2010 у справі №26/709-22/42 скасувати з передачею справи на новий розгляд до господарського суду м.Києва.