Вищий господарський суд України у складі колегії суддів :

розглянув касаційну скаргу

3-тя особа без самостійних вимог : Іловайська міська рада

за участю представників сторін:

позивача: Коротосов Ю.В.- директор, протокол зборів засновників від 18.03.10, Прокопович О.В., довір. від 12.07.10 б/н

відповідача: ОСОБА_4 паспорт НОМЕР_1, ОСОБА_7. довір. від 09.03.10 №343

Рішенням господарського суду Донецької області від 08.12.2009 (суддя О. Колодова), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 12.04.2010 (судді: Р. Новікова, Р. Волков, М. Запорощенко), позовні вимоги задоволено частково. Зобов’язано відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку від кіоску шляхом вивезення за її межі. В частині стягнення 13943 грн. 73 коп. упущеної вигоди відмовлено, оскільки позивачем не доведено, що з приводу цієї суми у сторін існує спір.

Відповідач в касаційній скарзі просить скасувати прийняті у справі судові рішення і провадження у справі припинити. Скаржник вважає, що судові рішення прийняті з порушенням норм процесуального права: місцевий суд розглянув справу за відсутності відповідача незважаючи на те, що він знаходився на стаціонарному лікуванні; апеляційний суд в порушення вимог ст. 33, 42 і 43 Господарського процесуального кодексу України неповно і не об’єктивно дослідив докази щодо розміру кіоску та земельної ділянки. Відповідач стверджує, що на землі позивача його кіоск займає лише 7,5 кв.м., а інші 5м. кіоску знаходяться на землі ПП ОСОБА_8 Доказам, наданим на підтвердження цих обставин суди правової оцінки не надали, як і схемі 1996 року, по якій була отримана земля.

Свої доводи позивач обгрунтовував неналежними доказами. Не доведено межі земельної ділянки позивача певними документами, відсутні виміри кіоску, що підтверджують результат 28 кв.м. Позивач не довів свої доводи, що кіоск займає 28 кв.м. його землі і тому вимога про знос всього кіоску є необгрунтованою.

Крім цього, 5 травня 2010 року набрало чинності рішення Іловайської міської ради № Y/18-330 від 27.06.2007 "Про вилучення цієї земельної ділянки площею 0,7837 га з незаконного користування ТОВ "Ера" і залучення її до земель м. Іловайська". Це свідчить про те, що ТОВ "Ера" не набувала в 2007 року права постійного користування спірною земельною ділянкою перед її викупом, а тому є незаконними п.п. 2, 3, 4, 6, 8 і 9 рішення Іловайської міської ради № Y/34-724 від 12.09.2008 щодо продажу спірної землі ТОВ "Ера" не на конкурентних засадах. На цей час в Харцизькому міському суді порушена адмінсправа з визнання зазначеного рішення міськради незаконним, а договору купівлі-продажу землі –недійсним.

Суди попередніх інстанцій в порушення вимог ч.1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України не зупинили провадження у даній справі до вирішення спору в місцевому суді.

Апеляційний суд безпідставно відхилив клопотання відповідача про відкладання розгляду справи у зв’язку з хворобою. Без оголошення про вихід суду в дорадчу кімнату, суд оголосив рішення про відмову в клопотання і відразу ж оголосив про відмову в задоволенні апеляційної скарги. На думку скаржника це є процесуальним порушенням, яке є підставою для повернення справи на новий апеляційний розгляд в іншому складі суддів.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередніми судовими інстанціями належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм процесуального права, згідно з вимогами ст. 1115 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст. 1117 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

В судовому засіданні від 12.04.2010р. представники скаржника заявили усне клопотання про відкладення розгляду скарги через відсутність Приватного підприємця ОСОБА_4, але не надали судовій колегії доказів обґрунтованості такого клопотання та наявності підстав для його задоволення. Враховуючи викладене, судова колегія залишила без задоволення клопотання представників Приватного підприємця ОСОБА_4 про відкладення судового засідання.

Між Іловайським міським головою діючим від імені територіальної громади м.Іловайська, Іловайською міською радою, виконкомом Іловайської міської ради та ТОВ "Ера" укладений договір купівлі-продажу від 31.10.2008р., посвідчений державним нотаріусом Другої Харцизької державної нотаріальної контори.

Згідно з цим договором ТОВ "Ера", яке є власником комплексу нежитлових будівель і споруд Іловайського ринку, що знаходиться в м.Іловайськ по вулиці Шевченко, 56, придбало земельну ділянку площею 0,7975га (кадастровий номер 1415070800:01:007:0095), розташовану в м.Іловайську по вулиці Шевченко, 56, в економіко-планувальній зоні №1(6) для обслуговування вказаного в договорі комплексу нежитлових будівель і споруд Іловайського ринку.

В подальшому, ТОВ "Ера" отримано Державний акт на право власності на земельну ділянку, придбану на підставі договору купівлі-продажу від 31.10.2008року №1983.

На підставі звернення ТОВ "Ера" державним інспектором Відділу звернень громадян та адміністративного впровадження Держкомземінспекції в Донецькій області здійснено обстеження земельної ділянки площею 0,7975га, наданої товариству в приватну власність для обслуговування комплексу нежитлових будівель і споруд Іловайського ринку, за адресою: м. Іловайськ, вул. Шевченко, 56, за наслідками якої складений акт обстеження від 09.09.2009р.

Як зазначено в акті від 09.09.2009р., в ході обстеження встановлено, що кіоск Приватного підприємця ОСОБА_4 повністю перебуває в межах земельної ділянки ТОВ "ЕРА".

Цей висновок був зроблений за наслідками обстеження земельної ділянки ТОВ "Ера" та вивчення документів, наданих ТОВ "ЕРА"та ПП ОСОБА_4(державного акту на право власності на земельну ділянку, проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "Ера"; договору на право тимчасового користування землею від 17.12.1996 р., копії рішення виконкому Іловайської міськради від 17.12.1996р. №90/3про відкриття об'єкту торгівлі, копії дозволу на відкриття об'єкту торгівлі, копії схеми; розташування кіоску у входу до колгоспного ринку).

Листом від 22 вересня 2009року позивач звернувся до відповідача щодо звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки. Відповідач залишив звернення позивача без відповіді та задоволення.

Згідно відомостей акту обстеження земельної ділянки від 09.09.2009р. відповідачу було надано земельну ділянку площею 0,0028га під розміщення кіоску на три роки згідно договору на право тимчасового користування землею від 17.12.1996р. Цей договір не був продовжений, а відтак земельна ділянка на даний час використовується самовільно. Будь-яких документів щодо права власності або права користування спірною земельною ділянкою відповідачем не надано. В матеріалах справи наявні докази того, що зазначена земельна ділянка надана у встановленому законом порядку позивачу на праві власності.

Відповідач не надав суду належні та допустимі докази відсутності з його боку порушення прав позивача, не спростував відомостей викладених в акті обстеження від 09.09.2009р. та поясненнях посадової особи, наданих в судовому засіданні від 12.04.2010р.

З огляду на встановлені обставини та досліджені докази колегія суддів зазначає наступне.

В позовній заяві підставами позову зазначено ст. 373 ЦК України. Земля як об’єкт права власності; ст.ст. 386, 387, 390 ЦК України. Захист права власності, право на витребування майна з чужого володіння, розрахунки при витребуванні майна; ст. 625 ЦК України –відповідальність за порушення грошового зобов’язання. Ст.ст. 224, 225 ГК України –відшкодування збитків, склад та розмір відшкодування збитків.

Разом з тим вбачається, що оскаржувані судові рішення винесені лише на підставі акта обстеження земельної ділянки позивача державним інспектором Держкомземінспекції від 09.09.2009 передбаченого Методичними рекомендаціями щодо застосування Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття грунтового покрову (родючого шару грунту) без спеціального дозволу, затвердженої наказом Держінспекції з контролю за використанням і охороною земель від 12 вересня 2007 р. № 110 (v0110489-07) із змінами від 27.06.2008 № 84 (v0084489-08) . Методика визначення розміру шкоди … затверджена постановою КМУ від 25.07.2007 № 963 (963-2007-п) (редакція від 24.02.2010). В п.7 цієї Методики зазначено, що розрахунок розміру шкоди, заподіяної юрособам проводиться територіальними підрозділами Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель Держкомзему на підставі матеріалів обстеження земельних ділянок, проведених відповідно до Порядку виконання земельно-кадастрових робіт та надання послуг на платній основі державними органами земельних ресурсів, затвердженого постановою КМУ від 01.ХІ.2000 із змінами від 26.08.2009 № 901 (901-2009-п) , від 24.02.2010 № 179 (179-2010-п) .

Суди попередніх інстанцій при розгляді справи зазначені документи не застосовували. Вони не звернули уваги на те, що розрахунок упущеної вигоди зроблений ТОВ "Ера". Суди не дослідили порядок обстеження земельних ділянок (п.4.1-4.14 Методичних рекомендацій), направлення акта разом з розрахунком шкоди (збитків) порушнику з пропозицією добровільно їх відшкодувати (п.4.12-4.14); визначення розміру шкоди (п.5.1-5.8), процедуру стягнення заподіяної шкоди (п.6.1-6.3).

З наведеного слідує, що акти обстеження земельних ділянок є підставою для здійснення Держземінспекцією розрахунку розміру шкоди, а також акт та розрахунок підставою позову про стягнення шкоди (збитків).

Судами попередніх інстанцій порушені вимоги ст. 34 ГПК України: обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. В порушення вимог ст. 43 ГПК України в судовому засіданні не досліджувалися певні документи, які підтверджують межі земельної ділянки позивача та документи, що в установленому порядку підтверджують факт самовільного зайняття земельної ділянки відповідачем.

Доводи касаційної скарги про порушення судами вимог ст. 79 ГПК України колегія суддів до уваги не приймає. У даній справі відповідач повинен довести, що він користується землею правомірно, або не займає земельної ділянки позивача.

В Харцизькому міському суді розглядається справа про визнання недійсним договору купівлі-продажу землі, у якому ОСОБА_4 не є стороною. Якщо рішення суду в цій справі якось впливає на права та інтереси відповідача у даній справі, останній не позбавлений права звернутися з заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що суди попередніх інстанцій не з’ясували дійсні підстави позовних вимог, не застосували до них норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, не дослідили певні докази та обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору. Зазначені порушення відповідно ст.11110 ГПК України (1798-12) є підставою для скасування прийнятих у справі судових рішень і направлення справи на новий розгляд.

Під час повторного розгляду справи необхідно ретельно дослідити докази та обставини справи, правильно застосувати норми матеріального права і з дотриманням вимог процесуального права винести обгрунтоване, законне рішення суду.

Керуючись ст. ст. 1115 - 11112 ГПК України (1798-12) , ст.ст. 6, 8, 125, 150 Конституції України, Постановою Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996р. "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" (v0009700-96) , рішенням Конституційного Суду України №8-рп/2010 від 11.03.2010р. (v008p710-10) , Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу ПП ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.04.2010 та рішення господарського суду Донецької області від 08.12.2009 у справі № 34/124-пн скасувати.

Справу направити на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

постанова Вищого господарського суду України касаційному оскарженню не підлягає.