Вищий господарський суд у складі колегії суддів:

за участю представників за первісним позовом

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.06.2011 р. у справі № 6/321-38/50, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.11.2011 р., у первісному позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Новасел" відмовлено повністю, зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт" задоволено частково: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Новасел" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Астеліт" 32.350.848,91 грн. основного боргу.

Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями, скаржник звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішенням місцевого суду і постанову апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити повністю, а у зустрічному позові відмовити в повному обсязі.

Вимоги та доводи касаційної скарги мотивовані тим, що судами попередніх інстанцій було неповно з’ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми процесуального та матеріального права, зокрема ст.ст. 32, 42, 79 ГПК України та положення ЦК України (435-15) , однак які саме скаржник не зазначає.

Доводи касаційної скарги зводяться до того, що судами попередніх інстанцій спірні рішення прийняті з посиланням на висновок експерта № 1861/2543/2544/10-19 від 30.03.2011 р., який, на думку скаржника, не може бути належним доказом у справі, оскільки він прийнятий за результатами доопрацювання на підставі додатково поданих матеріалів, що не передбачено ГПК України (1798-12) , Законом України "Про судову експертизу" (4038-12) . При цьому скаржник стверджує, що апеляційним судом було безпідставно відхилено клопотання арбітражного керуючого позивача про призначення повторної експертизи у справі.

Також скаржник стверджує, що судами попередніх інстанцій не було враховано, що до спірного договору слід застосовувати також правила про поставку та купівлю-продаж.

Усіх учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вирішуючи спір по суті заявлених вимог, місцевий та апеляційний господарські суди встановили наступне.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Новасел" (далі –позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Астеліт" (далі –відповідач) 19.09.2006 р. укладено договір № AS06-UAG-360 (далі –договір), відповідно до якого позивач зобов’язується вчинити від імені та за рахунок відповідача дії, передбачені п. 1.2 договору, спрямовані на забезпечення реалізації початкових пакетів та скретч-карт у точках продажу, а відповідач зобов’язався прийняти та оплатити такі послуги. Сторони дійшли згоди, що даний договір за своєю природою є змішаним договором.

Відповідно до п. 1.2 вказаного договору позивач здійснює від імені та в інтересах відповідача наступні дії: продаж продукції відповідача через торговельну мережу позивача відповідно до вимог, встановлених відповідачем у додатку № 3 до цього договору; популяризацію послуг life:), сприяння розповсюдженню послуг відповідача поміж існуючими та потенційними абонентами, реалізацію маркетингової політики відповідача; інші дії, повноваження на здійснення яких прямо надані позивачу за даним договором та/або додатками № 1, 2, 3 до нього чи додатковою угодою.

Згідно з п. 1.4 договору відповідач передає позивачу продукцію відповідно до належно оформлених заявок в порядку, визначеному розділом 3 цього договору.

В пункті 3.1 договору зазначено, що передача продукції здійснюється на підставі цього договору та згідно заявок, які оформлюються позивачем відповідно до вимог, встановлених п. 3.3 договору. Заявка подається позивачем не пізніше ніж за 2 робочих дні до бажаної дати передачі продукції шляхом надання письмового повідомлення електронною поштою або факсом в порядку, зазначеному з цією метою в статті 11 цього договору.

Як визначено пунктом 3.7 договору, продукція вважається переданою відповідачем та прийнята позивачем у момент підписання сторонами видаткової накладної. З моменту підписання видаткової накладної відповідальність за схоронність продукції, випадкове знищення, втрату або випадкове її пошкодження та усі інші ризики переходять до позивача. Право власності на продукцію при цьому залишається у відповідача.

Згідно з п. 4.1.7 договору відповідач має право у випадку невиконання позивачем будь-яких положень договору в односторонньому порядку розірвати договір.

Відповідно до п. 5.1 договору, в редакції додаткової угоди № 2 від 19.09.2006 р., позивач до закінчення 30 календарних днів, відведених для реалізації продукції, зобов’язаний надати відповідачу звіт щодо реалізації відповідної партії продукції.

Пунктом 6.1 договору, в редакції додаткової угоди № 1, 2 від 19.09.2006 р., визначено, що позивач протягом 30 календарних днів з дати передачі йому партії продукції зобов’язаний перерахувати на поточний рахунок відповідача грошову суму, визначену п. 6.3 договору.

Як вказано в п. 6.3 договору, у термін, зазначений у п. 6.1 договору, позивач сплачує відповідачу грошові кошти в сумі, котра дорівнює різниці між вартістю відповідної партії продукції, яку позивач отримав від відповідача для реалізації, розрахованою за ціною, та сумою базової винагороди, яку відповідач повинен сплатити позивачу за реалізацію останнім 100 відсотків відповідної продукції.

Згідно з п. 6.3.1 та п. 6.3.2 договору, в редакції додаткової угоди № 1, 2 від 19.09.2006 р., зазначена у п. 6.3 договору сума включає кошти, отримані від реалізації позивачем продукції протягом 30 календарних днів з дня отримання від відповідача; грошове забезпечення виконання повіреним його зобов’язань за договором відносно продукції, яка не була реалізована протягом 30 календарних днів з дня отримання.

Відповідно до п. 6.4.1 вказаного договору в редакції додаткової угоди № 1, якщо на момент закінчення 30 дня після передачі позивачу для реалізації відповідної партії продукції вона не буде повністю реалізована позивачем, то така нереалізована частина продукції вважається проданою позивачу. Момент переходу права власності –00 год. 00 хв. дня наступного за останнім днем реалізації. При цьому перехід права власності на нереалізовану частину продукції оформляється первинними документами, що передбачені чинним законодавством України, та актом виконаних робіт на кожну окрему партію продукції.

Як визначено п. 12.1 договору, цей договір набуває чинності з моменту підписання договору обома сторонами і діє протягом 14 місяців.

В пункті 12.4 договору зазначено, що відповідач має право дострокового припинення дії договору, повідомивши позивача про це не менш ніж за 30 календарних днів до бажаної дати такого припинення.

Положеннями пунктів 1.1, 1.2 додаткової угоди № 2 від 19.09.2006 р. до вказаного договору сторони визначили, що додатково до зобов’язань позивача на нього покладається обов’язок забезпечити виконання своїх зобов’язань безвідкличною банківською гарантією на умовах, передбачених даною додатковою угодою. Позивач зобов’язаний забезпечити виконання зобов’язань безвідкличною банківською гарантією в сумі 30.000.000,00 грн. Відповідальність третьої особи, що випускає гарантію за зобов’язаннями повіреного, має бути солідарною.

На виконання умов додаткової угоди № 2 від 19.09.2006 р. ТОВ "Укрпромбанк" 18.05.2007 р. надав на користь ТОВ "Астеліт" Гарантію оплати № 164/Г-07 строком до 17.05.2008 р. включно в якості забезпечення зобов’язань ТОВ "Новасел" перед ТОВ "Астеліт" за спірним договором. Відповідно до Повідомлення № 2 (про внесення змін до умов гарантії платежу № 164/Г-07 від 18.05.2007 р.) від 24.01.2008 р. максимальна сума виплат по Гарантії була встановлена у розмірі 24.000.000,00 грн.

На виконання умов договору між ТОВ "Новасел" та ТОВ "Астеліт" у період з 19.09.2006 р. по 20.06.2008 р. відповідач передавав, а позивач приймав початкові пакети, скретч-карти та електронні ваучери, реалізовував їх та розраховувався з відповідачем, проте не повністю.

Вказані обставини судами попередніх інстанцій встановлені на підставі наявних у справі видаткових накладних, актів виконаних робіт, банківських виписок, експертного висновку № 1861/2543/2544/10-19 від 30.03.2011 р. судово-економічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз тощо.

Судами також встановлено, що 21.05.2008 р. відповідач направив позивачу лист №4005, в якому, вказуючи на закінчення строку банківської гарантії та невиконання позивачем зобов’язань щодо забезпечення виконання фінансових зобов’язань, відмовив у відвантаженні продукції.

Однією з позовних вимог ТОВ "Новасел" є розірвання спірного договору.

Суди попередніх інстанцій вірно зазначили, що направленням позивачу листа про відмову від відвантаження продукції відповідач, використовуючи надане йому законом та договором право, фактично відмовився від даного доручення, а тому вказаний договір в частині доручення є припиненим після закінчення одного місяця з дня направлення відповідачем зазначеного листа позивачу. При цьому доводів та доказів на підтвердження порушення відповідачем умов спірного договору, які регулюють відносини подальшої купівлі-продажу (поставки), після закінчення відносин доручення, позивач суду не подав.

Відповідно до ст. 1000 Цивільного кодексу України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя.

Згідно зі ст. 1008 Цивільного кодексу України довіритель або повірений мають право відмовитися від договору доручення у будь-який час. Відмова від права на відмову від договору доручення є нікчемною. Якщо повірений діє як підприємець, сторона, яка відмовляється від договору, має повідомити другу сторону про відмову від договору не пізніш як за один місяць до його припинення, якщо триваліший строк не встановлений договором.

За вказаних обставин позовні вимоги про розірвання спірного договору є необґрунтованими, оскільки відмова відповідача від договору доручення є його правом, яке він використав, і спірний договір в частині положень доручення припинив свою дію до подачі позивачем позову до суду. Позивачем не подано суду доводів та доказів порушення відповідачем положень договору, які регулюють відносини купівлі-продажу (поставки), а тому дані позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Скаржник також стверджує, що накладні на передачу товару в сумі 22.8637.080,83 грн. не містять посилання на реквізити договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 р, а тому передача позивачу товару за цими накладними відбувалась не в рамках вказаного договору.

Як встановлено судами та підтверджено висновком судової експертизи, на виконання умов вказаного договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 р. у період з 19.09.2006 р. по 20.06.2008 р. відповідач передавав, а позивач приймав початкові пакети, скретч-карти та ваучери на загальну суму 435.775.618,41 грн. Під час передачі частини продукції в сумі 228.637.080,83 грн. сторони у накладних не зазначили номеру вказаного договору, що дало позивачу підстави в подальшому та під час вирішення даного спору заперечувати проти передачі позивачем даної продукції саме за договором № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 р. Водночас взагалі проти отримання даної продукції позивач не заперечує.

Проте дані доводи позивача суди попередніх інстанцій підставно визнали необґрунтованими, оскільки передача відповідачем продукції в сумі 228.637.080,83 грн. саме за договором № AS06-UAG-360 крім видаткових накладних підтверджується також іншими доказами, зокрема актами приймання-передачі продукції та актами виконаних робіт щодо реалізації продукції та нарахування винагороди позивачу за вказаним договором, адже реалізація позивачем продукції передбачає її отримання від відповідача. Разом з тим включення до первинних документів, якими є видаткові накладні, додаткових реквізитів, зазначених у п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. № 88 (z0168-95) , в тому числі щодо підстав здійснення операції, не є обов’язковим, а також не відноситься до обов’язкових реквізитів, визначених ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

На виконання умов вказаного договору № AS06-UAG-360 від 19.09.2006 р. за продукцію, отриману від відповідача за даним договором під час його дії, позивач сплатив відповідачу 363.242.346,93 грн. (314.982.503,32 грн. + 48.259.843,61 грн.), сума взаємозаліку однорідних вимог за договором склала 4.747.753,30 грн., сума винагороди позивача за реалізацію продукції, отриманої від відповідача за зазначеним договором, складає 35.434.669,27 грн.

Таким чином, судами попередніх інстанцій встановлено, що на час вирішення спору заборгованість позивача перед відповідачем за спірним договором складає 32.350.848,91 грн., при цьому заборгованість відповідача перед позивачем за спірним договором матеріалами справи та висновком судової експертизи не підтверджується.

Частиною 1 ст. 174 Господарського кодексу України передбачено, що господарські зобов'язання виникають, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно зі ст. 14 Цивільного кодексу України цивільні обов’язки виконуються в межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Положеннями ст. 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов’язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу (435-15) , інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Як встановлено ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов’язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частина 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи викладене, суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що позовна вимога ТОВ "Новасел" про стягнення з ТОВ "Астеліт" 106.442.626,87 грн. збитків є безпідставною та задоволенню не підлягає, а зустрічна позовна вимога ТОВ "Астеліт" підлягає задоволенню частково в сумі 32.350.848,91 грн.

При цьому, колегія суддів відхиляє посилання скаржника на те, що висновок експерта № 1861/2543/2544/10-19 від 30.03.2011 р. не може бути належним доказом у справі, оскільки він прийнятий за результатами доопрацювання на підставі додатково поданих матеріалів, що не передбачено ГПК України (1798-12) , Законом України "Про судову експертизу" (4038-12) , виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обгрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Згідно зі ст. 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Зважаючи на обмеженість процесуальних дій касаційної інстанції, пов'язаних із встановленням обставин справи та їх доказуванням, колегія суддів відхиляє посилання скаржника на недостовірність висновку експерта № 1861/2543/2544/10-19 від 30.03.2011 р. як доказу.

Статтею 14 Закону "Про судову експертизу" визначено, що судовий експерт на підставах і в порядку, передбачених законодавством, може бути притягнутий до дисциплінарної, матеріальної, адміністративної чи кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про судову експертизу" незалежно від виду судочинства судовий експерт зобов'язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок.

Скаржником не надано доказів оскарження дій чи висновку експерта, притягнення його до відповідальності тощо.

Посилання скаржника на те, що апеляційним судом було безпідставно відхилено клопотання арбітражного керуючого позивача про призначення повторної експертизи та зупинення провадження у справі у зв'язку з тим, що постановою Господарського суду міста Києва від 21.09.2011 р. у справі № 44/232-6 ТОВ "Новасел" визнано банкрутом, колегія суддів відхиляє, оскільки перегляд рішення місцевого суду з урахуванням обставин справи, які не мали місця на час прийняття рішення судом першої інстанцій, фактично призвів би до перегляду справи на основі зовсім інших фактичних та правових підстав, що є недопустимим на стадії апеляційного провадження відповідно до вимог ГПК України (1798-12) .

Відповідно до ст. 111-5 ГПК України у касаційній інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи у суді першої інстанції за винятком процесуальних дій, пов'язаних із встановленням обставин справи та їх доказуванням.

Згідно зі ст. 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на обмеженість процесуальних дій касаційної інстанції, пов'язаних із встановленням обставин справи та їх доказуванням, колегія суддів відхиляє всі інші доводи скаржника, які спростовані судами попередніх інстанцій та фактично зводяться до переоцінки доказів (висновку експерта) та необхідності додаткового встановлення обставин справи.

Відповідно до ст. 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

На думку колегії суддів, висновок судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав для відмови у первісному позові та часткового задоволення зустрічних позовних вимог є законним, обґрунтованим, відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи касаційної скарги його не спростовують.

З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду та постанови апеляційної інстанції не вбачається.

Керуючись ст. ст. 85, 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, суд

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 23.06.2011 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.11.2011 р. у справі № 6/321-38/50 –без змін.