Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. –головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційне подання Генеральної прокуратури України, м. Київ (далі –прокуратура), та

касаційну скаргу Національної телекомпанії України, м. Київ (далі –НТУ)

на рішення господарського суду міста Києва від 21.12.2009 та

постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.02.2010

зі справи № 39/250

за позовом дочірнього підприємства "Науково-виробниче об’єднання "Поверхность", м. Київ (далі –ДП "Поверхность")

до НТУ

про стягнення 18 750 000 грн. компенсації за порушення майнових прав інтелектуальної власності.

Судове засідання проведено за участю представників:

ДП "Поверхность" –Жиленкової В.В., Клименко Р.В.,

НТУ –Давиденко О.П.,

прокуратури –Шокіної Т.В.

За результатами розгляду касаційного подання і касаційної скарги Вищий господарський суд України

ДП "Поверхность" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням уточнень до нього) до НТУ про стягнення з компенсації за порушення виключних майнових авторських і суміжних прав позивача на аудіовізуальні твори "КВН-2008" та передачі організації мовлення "КВН-2008" у сумі 31 125 000 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.12.2009 (суддя Гумега О.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.02.2010 (колегія суддів у складі: суддя Острович С.Е. –головуючий, судді Дзюбко П.О., Шипко В.В.), позов задоволено частково: з НТУ стягнуто 21 420 000 грн. компенсації за порушення майнових прав інтелектуальної власності позивача; на відповідача віднесено судові витрати зі справи. Судові рішення мотивовано тим, що, сповіщаючи аудіовізуальні твори та передачі організації мовлення, виключні майнові авторські і суміжні права на які належать ДП "Поверхность", відповідач порушив вимоги Закону України "Про авторське право і суміжні права" (3792-12) (далі –Закон), а тому позовні вимоги є обґрунтованими.

НТУ звернулася до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 21.12.2009 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.02.2010 скасувати і прийняти нове рішення про відмову в позові. Скаргу мотивовано, зокрема, тим, що судовим інстанціям належало встановити, але не було встановлено такі питання: які об’єкти авторського права і суміжних прав фактично використано відповідачем; які саме права позивача порушено.

У касаційному поданні прокуратура просить оскаржувані судові рішення зі справи скасувати і передати справу на новий розгляд до господарського суду першої інстанції, посилаючись на неповне з'ясування місцевим і апеляційним господарськими судами обставин справи та неправильне застосування ними норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу і касаційне подання ДП "Поверхность" просить оскаржувані судові рішення залишити без змін як законні і обґрунтовані.

Перевіривши на підставі встановлених судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для скасування судових рішень, прийнятих по суті спору, та для передачі справи на новий розгляд до господарського суду першої інстанції з огляду на таке.

Попередніми судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- закрите акціонерне товариство "ТТО АМиК" (юридична особа за законодавством Російської Федерації) за договором від 26.12.2007 № 101 передало ДП "Поверхность" виключні права на:

здійснення телевізійної зйомки, створення аудіоверсії концертів "КВН-2008. Открытая Украинская лига" та наступне створення із аудіоверсії аудіовізуальних творів;

виключне право на використання телевізійних передач "КВН-2008. Высшая лига", "КВН-2008. Премьер лига";

виключне право на здійснення по ефірному, супутниковому та кабельному телебаченню прем’єрної та подальших телевізійних трансляцій створених позивачем із аудіоверсії концертів "КВН-2008. Открытая Украинская лига" аудіовізуальних творів та телепередач "КВН-2008. Высшая лига", "КВН-2008. Премьер лига";

- вартість прав, отриманих позивачем за зазначеним договором, становить 2 400 000 грн. (пункт 2.1 договору від 26.12.2007 № 101);

- ДП "Поверхность" передавало НТУ матеріальні носії із записами програм "КВН" за актами приймання-передачі: від 12.10.2008 № 2, від 19.10.2008 № 3, від 25.10.2008 № 4, від 02.11.2008 № 5, від 09.11.2008 № 6, від 16.11.2008 № 7, від 23.11.2008 № 8, від 30.11.2008 № 9, від 14.12.2008 № 11, від 07.12.2008 № 10, від 28.12.2008 № 12, від 08.01.2009 № 1, від 18.01.2009 № 2, від 25.01.2009 № 3, від 08.02.2009 № 5, від 15.02.2009 № 6, від 22.02.2009 № 7, від 15.03.2009 № 8;

- здійснюючи моніторинг телевізійного простору України, товариство з обмеженою відповідальністю "Комунікаційний альянс" (далі –ТОВ "Комунікаційний альянс"), яке перемогло у відкритих пропозиціях на моніторинг ТАМ панелі у 2008 –2012 роках, оголошених асоціацією "Індустріальний Телевізійний комітет", у період з 04.10.2008 по 05.04.2009 зафіксувало факти телевізійної трансляції в ефірі каналу "Перший" програм "КВН-2008. Открытая Украинская Лига", "КВН-2008. Высшая лига" загальним хронометражем більше 40 годин ефірного часу;

- факт використання відповідачем 04.10.2008, 12.10.2008, 19.10.2008, 25.10.2008,02.11.2008, 09.11.2008, 16.11.2008, 23.11.2008, 30.11.2008, 07.12.2008, 14.12.2008, 21.12.2008, 28.12.2008, 04.01.2009, 11.01.2009, 18.01.2009, 25.01.2009, 01.02.2009, 08.02.2009, 15.02.2009, 22.02.2009, 15.03.2009 і 05.04.2009 телепередач "КВН-2008" шляхом їх публічного сповіщення в ефірі телевізійного каналу "Перший" підтверджується такими доказами:

засвідченою печаткою НТУ ефірною довідкою відповідача із зазначенням дати та часу публічного сповіщення передач "КВН-2008" в ефірі телевізійного каналу "Перший", підписаною службовими особами НТУ –директором дирекції програм Зоркою О.Г. та керівником групи випуску Диченко О.В.;

ефірними довідками ТОВ "Комунікаційний альянс" про: трансляції відповідачем програм КВК-2008 із зазначенням дати та часу таких трансляцій; розміщення спонсорських матеріалів в ефірі телевізійного каналу "Перший" під час здійснення телевізійної трансляції передач "КВН-2008"; трансляцію анонсів передач "КВН-2008" в ефірі телевізійного каналу "Перший" протягом 2008 та 2009 років; розміщення рекламних матеріалів в ефірі телевізійного каналу "Перший" під час здійснення телевізійної трансляції телепередач "КВН-2008";

актами приймання-передачі матеріальних носіїв із записами відповідних передач "КВН-2008", які підписані уповноваженими особами відповідача;

журналами "Спутник телезрителя" та "TV Парк" із надрукованими телевізійними програмами із зазначенням передач "КВН-2008";

матеріальними носіями –dvd дисками із записами з ефіру телевізійного каналу "Перший" двадцяти трьох передач "КВН-2008. Открытая Украинская лига", "КВН-2008. Высшая лига".

Причиною спору у справі стало питання про наявність чи відсутність порушення відповідачем виключних майнових авторських і суміжних прав позивача під час сповіщення останнім аудіовізуальних творів та телепередач, права на які належать ДП "Поверхность", та у зв’язку з цим намагання позивача отримати компенсацію за порушення виключних майнових прав інтелектуальної власності.

Попередніми судовими інстанціями у розгляді цієї справи встановлено, що позивач звернувся до господарського суду першої інстанції з позовом про захист своїх виключних майнових авторських і суміжних прав.

Відповідно до статі 443 Цивільного кодексу України (435-15) (далі – ЦК України (435-15) ) використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди. Частиною першою статті 32 Закону передбачено виключне право автора та іншої особи, яка має авторське право, надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору.

Частинами першою-третьою статті 440 ЦК України та частиною першою статті 15 Закону передбачено, що автору чи іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

З наведеними у статті 1 Закону визначеннями аудіовізуальний твір –це твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Згідно з частиною третьою статті 15 Закону виключне право особи, яка має авторське право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами, дає їй право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне сповіщення творів.

Відповідно до статті 441 ЦК України використанням твору є зокрема його публічне сповіщення.

Так, у вирішенні даного спору місцевому та апеляційному суду належало встановити, який обсяг прав і на які об’єкти авторського права –аудіовізуальні твори має ДП "Поверхность".

Згідно з пунктом "в" статті 35 Закону об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є передачі (програми) організацій мовлення.

У статті 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" зазначено, що передача (телерадіопередача) –це змістовно завершена частина програми (телерадіопрограми), яка має відповідну назву, обсяг трансляції, авторський знак, може бути використана незалежно від інших частин програми і розглядається як цілісний інформаційний продукт.

Відповідно до частин першої і другої статті 37 Закону первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення . Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення .

За приписами пункту "а" частини першої статті 41 названого Закону до майнових прав організацій мовлення належить їх виключне право на використання своїх програм будь-яким способом і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції.

Виходячи з наведених приписів законодавства, попереднім судовим інстанціям слід було з'ясувати також: чи є позивач суб’єктом суміжних прав –організацією мовлення; які саме виключні суміжні права отримано ДП "Поверхность" за укладеним з закритим акціонерним товариством "ТТО АМиК" договором від від 26.12.2007 № 101; які об'єкти суміжних прав позивача могло бути використано відповідачем в кожному із 23 випадків передачі в ефір "КВН-2008".

Крім того, у визначенні суми компенсації попереднім судовим інстанціям належало, поряд із зазначеним, надати оцінку також тому, що: після кожного, на думку позивача, неправомірного використання НТУ телепередач "КВН-2008", ДП "Поверхность" надавало відповідачеві наступний матеріальний носій із зафіксованим на ньому записом такої телепередачі; окрім врахування витрат відповідача на створення аудіовізуальних творів циклу "КВН-2008", належить врахувати також можливий дохід ДП "Поверхность" від правомірного, з дозволу (ліцензії) позивача, використання наведених об’єктів права інтелектуальної власності іншими особами.

З урахуванням викладеного Вищий господарський суд України дійшов висновку про те, що судові рішення попередніх судових інстанцій прийнято з порушенням вимог статті 43 ГПК України, тобто без повного, всебічного і об’єктивного дослідження всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору.

Оскільки відповідно до частини другої статті 1117 ГПК України касаційна інстанція не наділена повноваженнями щодо встановлення обставин справи, остання підлягає передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції, під час якого слід взяти до уваги викладене, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об’єктивного встановлення обставин справи, прав та обов’язків сторін і, в залежності від встановленого, вирішити спір згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 1117, 1119 –11112 ГПК України (1798-12) , Вищий господарський суд України

1. Касаційне подання Генеральної прокуратури України задовольнити повністю, а касаційну скаргу Національної телекомпанії України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 21.12.2009 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.02.2010 зі справи № 39/250 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Згідно зі статтями 125, 129 Конституції України та рішенням Конституційного Суду України від 11.03.2010 № 8-рп/2010 (v008p710-10) постанова Вищого господарського суду України касаційному оскарженню не підлягає.