Вищий господарський суд України в складі колегії суддів:

в судовому засіданні взяли участь представники:

позивача: ОСОБА_8 (дов. від 24.11.2009р.);

відповідачів: не з’явилися;

від ОСОБА_4 –ОСОБА_9 (дов. від 27.04.2010р.);

від ОСОБА_5 - ОСОБА_9 (дов. від 27.04.2010р.);

від ОСОБА_6 –не з’явилися,

Рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 07.12.2009р. у справі №2-22/6045 позов задоволено частково. Визнано недійсними рішення загальних зборів Товарист ва з обмеженою відповідальністю "Універсальний магазин "Чайка" про: виконання рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 28.02.2008р. у справі №2-5/2-2008, від 09.09.2008р. у справі № 2-6/8386.1-2008, про приведення до відповідності з нормами чинного законодавства України статутних документів ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" з врахуванням прав власності на частку в статутному капіталі ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_5; виключення зі складу учасників ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" ОСОБА_12, ОСОБА_7, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19; припинення участі в ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23; розподіл між учасниками ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" часток в статутному капіталі товариства ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23; створення (призначення і затвердження) виконавчого органу ТОВ "Універсальний магазин "Чайка"; відкликання голови ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" ОСОБА_7; вибрання голови ТОВ "Універсальний магазин "Чайка"; відкликання складу ревізійної комісії ТОВ "Універмаг "Чайка"; вибрання ревізійної комісії ТОВ "Універмаг "Чайка"; покриття збитків товариства, які виникли в зв'язку з необґрунтованими виплатами частки прибутку ТОВ "Універмаг "Чайка" (дивідендів); затвердження нової редакції статуту ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" ухвалені 15 вересня 2009 року та оформлені протоколом №36. Скасовано державну реєстрацію змін до установчих документів Товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальний магазин "Чайка", затверджених рішенням загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальний магазин "Чайка", оформленим протоколом №36 від 15.09.2009р., яку проведено 29.10.2009р. Державним реєстратором Виконавчого комітету Керченської міської ради. В задоволенні вимоги про визнання повністю недійсними змін до статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальний магазин "Чайка", що зареєстровані 29.10.2009 року Державним реєстратором Виконавчого комітету Керченської міської ради –відмовлено. Стягнуто з ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" на користь ОСОБА_7 85,00 грн. державного мита. Стягнуто з ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" на користь ОСОБА_7 236,00 грн. витрат на інформаційно –технічне забезпечення судового процесу.

Постановою Севастопольського апеляційного господарського суду від 24.02.2010р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальний магазин "Чайка" залишено без задоволення, рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 07.12.2009р. у справі №2-22/6045-2009 залишено без змін.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Універсальний магазин "Чайка" та ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 не погодившись з судовими актами, звернулися до Вищого господарського суду України з касаційними скаргами і просять їх скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування своїх вимог, скаржники посилаються на те, що господарськими судами попередніх інстанцій належним чином не досліджені всі обставини справи, крім того неправильно застосовані норми чинного законодавства.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Універсальний магазин "Чайка" надіслало до Вищого господарського суду України відзив, в якому проти касаційних вимог заперечує та просить залишити без змін оскаржувані судові акти.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши, згідно ч.1 ст. 111 -7 Господарського процесуального кодексу України, наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в судових рішеннях, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 111 -7 ГПК України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Установчого договору про створення і діяльність ТОВ "Універсальний магазин "Чайка", зареєстрованого в новій редакції рішенням Керченської міськради від 24.12.2001р. позивач є учасником ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" з часткою в статутному фонді 8%.

Відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" позивача було обрано головою товариства на новий строк.

22 жовтня 2009 року позивачем було отримано поштою виписку з протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" від 15.09.2009р., де позивача було виключено зі складу учасників товариства за "систематичне невиконання обов'язків учасника ТОВ "Універсальний магазин "Чайка", протидію своїми діями досягненню статутних цілей", яку підписала ОСОБА_5 Крім того, на цих зборах був затверджений статут товариства у новій редакції.

Після цього, нова редакція статуту товариства була зареєстрована Державним реєстратором Виконавчого комітету Керченської міської ради 29.10.2009р. запис в Державному реєстрі №11.

Відповідно до вимог ст. 61 Закону України "Про господарські товариства" та пунктів 6.2.8. та 6.2.11. Статуту товариства, загальні збори товариства скликаються головою товариства та повідомлення про проведення зборів повинно бути надіслано всім учасникам не менше чім за 30 днів.

Відповідно до положень ст. 60 Закону України "Про господарські товариства" та пункту 6.2.9. Статуту товариства загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів.

Позивач зауважував, що останній як голова товариства, а також будь-які інші учасники товариства з встановленим законодавством необхідною кількістю голосів, про проведення загальних зборів з відповідною повісткою зборів, ані 15.09.2009 року, ані в інші дні - повідомлень не надсилали і збори не проводили.

Відповідно до статутних документів товариства, позивачем 14.08.2009 року на адресу учасників було направлено повідомлення про проведення загальних зборів товариства 15.09.2009 року з порядком денним –"Про затвердження статуту товариства в нової редакції".

У зв'язку з тим, що в повідомленнях від 14.08.2009 року не був вказаний час проведення загальних зборів, 20.08.2009 року учасникам товариства були надіслані повідомлення про проведення загальних зборів товариства 21.09.2009 року з порядком денним - "Про затвердження статуту товариства в нової редакції".

Позивач вказує, що учасникам товариства ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_4, було відомо, що саме на 21.09.2009 року призначені збори товариства з порядком денним про затвердження нової редакції статуту товариства.

Крім порушення процедури про ведення зборів, ОСОБА_10, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 не мали необхідної кількості голосів для проведення загальних зборів товариства.

Відповідно до вимог ст. 60 Закону України "Про господарські товариства" збори товариства вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники, які володіють не менше 60% голосів.

Відповідно до рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 09.09.2008р. у справі № 2-6/8386.1-2008р. ОСОБА_10 мала частку в статутному фонді товариства в розмірі 13,85%, ОСОБА_4 мала частку в статутному фонді товариства в розмірі 11,07% та ОСОБА_5 мала частку в статутному фонді товариства в розмірі 13,85%. Загалом - 38,77%.

Відповідно до виписки з протоколу загальних зборів від 15.09.2009 року вказано місце проведення - м. Керч, вул. Кірова, 2 приміщення "Універмаг "Чайка", 3 поверх.

Позивач, зазначає, що під час роботи у вказаному приміщенні 15.09.2009р. ніяких зборів не проводилось.

Згідно до виписки з протоколу загальних зборів від 15.09.2009р. неможливо встановити хто з учасників товариства приймав участь у проведенні зборів, був попередньо зареєстрований перед початком проведення зборів, яким чином голосував, тощо.

Згідно ч.3 ст. 29 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб –підприємців" у разі внесення змін до установчих документів, які пов'язані із зміною складу засновників (учасників) юридичної особи, крім документів, які передбачені частиною першою цієї статті, додатково подається або копія рішення про вихід юридичної особи із складу засновників (учасників), завірена в установленому порядку, або нотаріально засвідчена копія заяви фізичної особи про вихід зі складу засновників (учасників), або нотаріально засвідчена копія документа про перехід чи передання частки учасника у статутному капіталі товариства, або нотаріально посвідчений договір про такий перехід чи передання, або рішення уповноваженого органу юридичної особи про примусове виключення засновника (учасника) зі складу засновників (учасників) юридичної особи, якщо це передбачено законом або установчими документами юридичної особи.

Пунктом 20 засновницького договору встановлено, що частки у статутному фонді серед учасників розподіляються пропорційно їх внескам до статутного фонду та складають: ОСОБА_20 –3%, ОСОБА_23 –3%, ОСОБА_14 –4%, ОСОБА_22 –3%, ОСОБА_19 –8%, ОСОБА_27 –8%, ОСОБА_18 –8%, ОСОБА_7 –8%, ОСОБА_4 –8%, ОСОБА_17 - 5%, ОСОБА_16 –8%, ОСОБА_6 –3%, ОСОБА_10 –10%, ОСОБА_15 –2%, ОСОБА_11 –10%, ОСОБА_21 –3%, ОСОБА_12 –3%, ОСОБА_31 –3%.

Згідно п. 30 засновницького договору учасники товариства володіють кількістю голосів пропорційної їх часткам у статутному фонді. Один голос відповідає 1% статутного фонду.

Відповідно до п. 6.2.1. статуту (редакція, затверджена протоколом зборів № 1 від 10.11.1998 року, та зареєстрована розпорядженням Керченської міської ради № 192-р від 26.02.1999 року), 15-22, вищим органом товариства є збори учасників товариства.

Відповідно до п. 6.2.4 статуту, учасники мають кількість голосів, пропорційну розміру часток у статутному фонді.

Відповідно до п. "б", "м", "н" п. 6.2.6. статуту до компетенції учасників зборів відносяться, зокрема, внесення змін до статуту товариства; виключення учасників зі складу товариства; прийняття рішень про придбання частки учасників товариства.

Пунктом 6.2.7. статуту встановлено, що з питань, вказаних у пунктах "а", "б", "м" необхідно одноголосне рішення зборів учасників. За рештою питань рішення приймається простою більшістю голосів.

Крім того, пунктом 6.2.9. статуту встановлено, що збори учасників вважається правомочним, якщо на них присутні учасники (представники учасників), які володіють у сукупності більш ніж 60% голосів, а з питань, які вимагають одноголосності –всі учасники.

Відповідно до п. 6.2.11. позачергові збори учасників скликається головою Товариства у випадку неплатоспроможності Товариства, а також в іншому випадку, якщо цього вимагають інтереси товариства в цілому.

Повідомлення про збори повинно бути зроблено не менш ніж за 30 днів до скликання зборів учасників. Не пізніше, ніж за 7 днів до скликання зборів учасників Товариства повинна бути надана можливість ознайомитись з документам, внесеними в порядок денний. З питань, не включеним до порядку денного, рішення можуть прийматись тільки за згодою всіх учасників, які присутні на зборах.

Так, статтею 58 Закону України "Про господарські товариства" встановлено, що вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори учасників. Вони складаються з учасників товариства або призначених ними представників.

Учасники мають кількість голосів, пропорційну розміру їх часток у статутному (складеному) капіталі.

Загальні збори учасників товариства обирають голову товариства.

Згідно до ст. 59 Закону України "Про господарські товариства" до компетенції зборів товариства з обмеженою відповідальністю крім питань, зазначених у пунктах "а", "б", "г - ж", "и - й" статті 41 цього Закону, належить: а) встановлення розміру, форми і порядку внесення учасниками додаткових вкладів; б) вирішення питання про придбання товариством частки учасника; в) виключення учасника з товариства; г) визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів.

З питань, зазначених у пунктах "а", "б" статті 41 цього Закону, а також при вирішенні питання про виключення учасника з товариства рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосують учасники, що володіють у сукупності більш як 50 відсотками загальної кількості голосів учасників товариства.

З решти питань рішення приймається простою більшістю голосів.

Статтею 60 Закону встановлено, що загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів.

Брати участь у зборах з правом дорадчого голосу можуть члени виконавчих органів, які не є учасниками товариства. Учасники зборів, які беруть участь у зборах, реєструються з зазначенням кількості голосів, яку має кожний учасник. Цей перелік підписується головою та секретарем зборів.

Будь-хто з учасників товариства з обмеженою відповідальністю вправі вимагати розгляду питання на загальних зборах учасників за умови, що воно було ним поставлено не пізніш як за 25 днів до початку зборів.

У випадках, передбачених установчими документами або затвердженими товариством правилами процедури, допускається прийняття рішення методом опитування. У цьому разі проект рішення або питання для голосування надсилається учасникам, які повинні у письмовій формі сповістити щодо нього свою думку. Протягом 10 днів з моменту одержання повідомлення від останнього учасника голосування всі вони повинні бути проінформовані головою про прийняте рішення.

Голова зборів товариства організує ведення протоколу. Книга протоколів має бути у будь-який час надана учасникам товариства. На їх вимогу повинні видаватися засвідчені витяги з книги протоколів.

Згідно до приписів ст. 64 Закону України "Про господарські товариства" учасника товариства з обмеженою відповідальністю, який систематично не виконує або неналежним чином виконує обов'язки, або перешкоджає своїми діями досягненню цілей товариства, може бути виключено з товариства на основі рішення, за яке проголосували учасники, що володіють у сукупності більш як 50 відсотками загальної кількості голосів учасників товариства. При цьому цей учасник (його представник) у голосуванні участі не бере.

Суди попередніх інстанцій зазначили, що в протоколі № 36 від 15.09.2009р. визначено, що для участі в зборах зареєстровані учасники та представники учасників, які мають право на участь в загальних зборах, відповідно до вимог ст. 60 Закону України "Про господарські товариства" та Статуту товариства відносно кворуму –60% голосів дотримані.

Відповідно до частини восьмої статті 41, частини першої статті 60 Закону України "Про господарські товариства" загальні збори учасників (акціонерів) акціонерних товариств, товариств з обмеженою або додатковою відповідальністю є правомочними, якщо на них присутні учасники (акціонери) або представники учасників (акціонерів), що володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів від загальної кількості голосів. Зазначеними нормами не передбачається можливість встановлення у статутах цих товариств іншого кворуму. Тому у вирішенні питання про правомочність загальних зборів учасників (акціонерів) господарських товариств господарським судам слід виходити з того, що незалежно від положень статуту товариства щодо кворуму загальних зборів вони є правомочними, якщо на них зареєструвалися учасники, які володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів від загальної кількості голосів.

Згідно оспорюваного протоколу №36 від 15.09.2009р. підставою для виключення позивача зі складу учасників товариства стало систематичне невиконання обов’язків учасника товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальний магазин "Чайка", перешкоджання своїми діями досягненню товариством з обмеженою відповідальністю "Універсальний магазин "Чайка" статутної мети.

Крім того, суди заначили, що за відсутності відповідного нормам чинного законодавства України та Статут товариства кворуму, порядком денним оспорюваного протоколу було визначено за пунктом 2 питання "виключення зі складу учасників товариства ОСОБА_12, ОСОБА_7, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19" та за пунктом 4 "розподіл між учасниками ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" часток у статутному капіталі товариства ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, які вийшли зі складу учасників ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" 17 липня 2007 року".

Відповідно до оспорюваного протоколу було припинено участь у ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" ОСОБА_12, ОСОБА_7, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та за відсутністю розподілу у встановленому законом порядку часток учасників товариства, з подальшим обов’язком встановленням належного кворуму учасників товариства для вирішення відповідного питання, було прийнято рішення про розподіл між учасниками ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" часток у статутному капіталі товариства ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, які вийшли зі складу учасників ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" 17 липня 2007 року.

Суди попередніх інстанцій зазначили, що рішення загальних зборів ТОВ "Універсальний магазин "Чайка" та протокол №36 від 15.09.2009р. прийняті з перевищенням наданих зборам повноважень, за відсутністю належного кворуму учасників зборів, за умови зміни всупереч Статуту товариства, порядку денного та відсутності належного повідомлення учасників товариства про призначені збори та відповідний порядок денний.

Однак, з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій погодитись не можна.

Згідно зі ст. 62 Закону України "Про господарські товариства" загальні збори учасників товариства з обмеженою відповідальністю скликаються не рідше 2 разів на рік, якщо інше не передбачено установчими документами. Учасники товариства, що володіють у сукупності більш як 20% голосів, мають право вимагати скликання позачергових загальних зборів учасників у будь-який час і з будь-якого приводу, що стосується діяльності товариства. Якщо протягом 25 днів голова товариства не виконав зазначеної вимоги, вони вправі самі скликати загальні збори учасників.

Частиною 5 ст. 61 Закону України "Про господарські товариства" встановлено, що про проведення загальних зборів товариства учасники повідомляються передбаченим статутом способом з зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблено не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів.

Так, в порушення вимог ст. 33, 34, 38, 43, 65, 84 і 105 ГПК України, суди неповно з’ясували суттєві для справи обставини.

Суди попередніх інстанцій не з’ясували, яким саме чином і чи відбулися загальні збори 15.09.2009р. учасників товариства, оскільки обґрунтували свої рішення лише твердженнями позивача.

З огляду на те, що достовірне встановлення наявності чи відсутності кворуму при проведенні 15.09.2009р. загальних зборів учасників товариства неможливе без дослідження переліку (реєстру) учасників товариства, передбаченого ч.2 ст. 60 Закону України "Про господарські товариства", то касаційна інстанція вважає за необхідне на підставі ст. 111 -12 ГПК України доручити суду першої інстанції при новому розгляді справи витребувати у сторін і третіх осіб згаданий перелік (реєстр), надати йому належну правову оцінку в сукупності з іншими доказами по справі, оскільки в судовому акті суд першої інстанції зазначив, що згідно до виписки з протоколу загальних зборів від 15.09.2009р. неможливо встановити хто з учасників товариства приймав участь у проведенні зборів, був попередньо зареєстрований перед початком проведення зборів, яким чином голосував, тощо.

Суд апеляційної інстанції цьому факту уваги не надав та залишив без змін необґрунтоване рішення.

За таких обставин, судові рішення та постанову визнати законними не можна.

З огляду на викладене, рішення судів підлягають скасуванню, а справа підлягає передачі на новий розгляд до місцевого господарського суду.

При новому розгляді господарському суду необхідно врахувати наведене, більш ретельно перевірити доводи сторін, встановити дійсні обставини справи і прийняти рішення відповідно до вимог закону.

Керуючись ст.ст. 111 -5, 111 -7, 111 -9- 111 -12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

Касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальний магазин "Чайка", м.Керч та учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальний магазин "Чайка" ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 07.12.2009р. та постанову Севастопольського апеляційного господарського суду від 24.02.2010р. у справі №2-22/6045-2009 скасувати.

Справу №2-22/6045-2009 направити на новий розгляд до господарського суду Автономної Республіки Крим.

Згідно ст.ст. 125, 129 Конституції України та рішення Конституційного суду України №8-рп/2010 від 11.03.2010р. (v008p710-10) постанова Вищого господарського суду України касаційному оскарженню не підлягає.