Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі :

розглянувши

За участю представників сторін:

Від позивача- не з*явились

Від відповідача- не з*явились

Про час і місце розгляду справи сторонни повідомлені належним чином.

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.09.10 (судя Омельченко Л.В.) позов задоволено частково, стягнуто з відповідача 88 901,80грн. боргу, в іншій частині позову відмовлено. Частково задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що факт заборгованості підтверджується матеріалами справи. Разом з тим, суд дійшов висновку, що прострочення відповідача у відносинах з позивачем мало місце лише після звернення ТОВ "Елан" до суду за даним позовом, оскільки надані суду відповідачем для дослідження оригінали актів приймання виконаних підрядних робіт та довідок про їх вартість не містять дати їх складання, що унеможливлює визначити строк, з якого слід відліковувати передбачений договором 7-денний строк, тому позовні вимоги про стягнення пені та нарахувань за ст. 625 Цивільного кодексу України відхиляються судом повністю.

Постановою колегії суддів Київського апеляційного господарського суду від 15.11.10 у складі: Баранця О.М., Рєпіної Л.О., Чорної Л.В. рішення господарського суду першої інстанції залишено без змін.

ТОВ "Вакан" у касаційній скарзі просить рішення та постанову попередніх судових інстанцій скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити. Скарга мотивована неправильним застосуванням норм чинного законодавства, зокрема, положень Цивільного кодексу України (435-15) .

ТОВ "Елан" у відзиві просить постанову апеляційної інстанції залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи та касаційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Господарськими судами при розгляді справи встановлено, що на підставі договору від 25.04.2007 № 25/04, відповідач доручив позивачу виконати комплекс електромонтажних робіт на об'єкті - багатоповерхові гаражі в частині надбудови адміністративно-офісного блоку над підземно-надземними автостоянками по вул. Академіка Заболотного, 158 у Голосіївському районі м. Києва.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

У п. 1.2 договору сторони погодили, що зміст та об'єм робіт визначається проектно-кошторисною документацією та підтверджується актом виконаних робіт. Строк виконання робіт: на протязі двох місяців з моменту підписання акту прийому-передачі готовності будівельних робіт під монтаж металоконструкцій.

Згідно п. 3.1 договору вартість робіт за договором складає 1 713 908,40 грн.

Відповідно до п.п. 3.2, 3.3 договору відповідач зобов'язаний: на протязі 5-ти банківських днів з моменту підписання договору виконати авансування робіт в розмірі 10 % вартості робіт по договору; здійснити остаточний розрахунок за виконані роботи згідно акту виконаних робіт в 7-ми денний строк після його підписання та здачі робіт у відповідності з діючими нормами та правилами.

За умовами п. 3.5 договору позивач здійснює оплату послуг генпідряду в розмірі 3 % від суми Договору.

Судами встановлено, що на виконання п. 3.2 договору відповідачем на розрахунковий рахунок позивача 27.04.2007 було перераховано 100 000 грн. та 16.05.2007 100 000 грн., що підтверджується банківськими виписками.

Судами також встановлено, що наявними в матеріалах справи актом приймання виконаних робіт та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт від 31.05.2007, актом приймання виконаних робіт від 29.06.2007 та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт від 29.05.2007, актом приймання виконаних робіт та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт від 31.07.2007, актом приймання виконаних робіт та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт від 31.08.2007, актом приймання виконаних робіт та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт від 28.09.2007, актом приймання виконаних робіт та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт від 31.10.2007, актом приймання виконаних робіт та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт від 30.11.2007, підтверджено факт виконання позивачем своїх зобов’язань за договором на загальну суму 338 901,80 грн.

Оскільки відповідачем 30.01.2008 сплачено позивачу за виконані підрядні роботи 50 000,00 грн., судами встановлено, що заборгованість відповідача склала 88 901,80 грн.

Згідно ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідач у касаційній скарзі (як і у відзиві на позов) посилається на те, що зазначені вище акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт відповідачем не підписувались, а факсимільний підпис відповідача на цих документах не свідчить про його погодження зазначених документів.

Посилання відповідача на проставлений факсимільний підпис на актах приймання виконаних робіт та довідках про вартість виконаних підрядних робіт, як на підставу звільнення від виконання зобов’язань, не прийняті судами попередніх інстанцій, оскільки підписи на цих документах скріплені печаткою відповідача.

Згідно з частиною першою статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до частин першої - третьої статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку.

Відповідно до абзацу першого пп. 2.1 п. 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.95 N 88 (z0168-95) та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.95 N 168/704 (z0168-95) , первинні документи - це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Абзац перший пп. 2.5 п. 2 згаданого Положення (z0168-95) встановлює, що документ може бути підписаний особисто, із застосуванням факсиміле, штампа, символу або іншим механічним чи електронним способом посвідчення. Підписи осіб, відповідальних за складання первинних документів на обчислювальних машинах та інших засобах організаційної техніки, виконуються у вигляді паролю або іншим способом авторизації, що дає змогу однозначно ідентифікувати особу, яка здійснила господарську операцію.

Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідач не довів факту незаконного використання печатки товариства та факсимільного підпису уповноваженої особи відповідача.

Зі змісту ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до ст. 861 ЦК України, підрядник зобов'язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором, або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.

Що стосується посилання касатора на те, що роботи прийняти не можливо було прийняти з причин того, що позивачем не передана приймально-здавальна документація, що підтверджують, в тому числі, якість використаних матеріалів, відповідно до п.2.1.3 договору, вже його оцінив і зазначив, що зауважень щодо неналежної якості виконаних робіт акти приймання –передачі не містять, жодного листа, претензії які б свідчили, що виконанні позивачем роботи є неналежної якості не надано, недоведений факт здійснення позивачем перешкод в отриманні такої документації.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суди правомірно дійшли висновку про часткове задоволеня позовних вимог.

Колегія суддів звертає увагу касатора на те, що статтею 111 -7 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи викладене, постанова апеляційної інстанції відповідає нормам чинного законодавства і має бути залишена без змін.

Керуючись, ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Вищого господарського суду України

Касаційну скаргу ТОВ "Вакан" залишити без задоволення.

Постанову від 15.11.2010 Київського апеляційного господарського суду у справі №46/218 господарського суду міста Києва залишити в силі.