Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

за участю представників:

Ухвалою від 12.08.2009 р. колегією суддів Вищого господарського суду у складі: головуючий –Дроботова Т.Б., судді Волковицької Н.О., Гоголь Т.Г., касаційна скарга була прийнята до провадження та призначена до розгляду на 06.10.2009 р.

У зв'язку з виходом з відпустки судді Рогач Л.І. у судовому засіданні 06.10.2009р. справа розглядалась по суті колегією суддів Вищого господарського суду України, що працює у постійному складі: головуючий –Дроботова Т.Б., судді –Волковицька Н.О., Рогач Л.І., згідно із розпорядженням Заступника Голови Вищого господарського суду України від 05.10.2009 р.

Про вказані обставини було повідомлено на початку судового засідання. Відводів складу колегії суддів не заявлено.

ФОП ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Черкаської області з позовом до ФОП ОСОБА_2 (з урахуванням заяви про зміну та доповнення позовних вимог а.с. 34-35) про:

- усунення перешкод у здійсненні позивачем права користування гаражними боксами, які знаходяться за адресою: м. Золотоноша, вул. Обухова, 41 шляхом припинення дії - робіт з будівництва банно –прального комплексу, у зв’язку з чим заборонити відповідачу здійснювати таке будівництво ближче ніж 4 метри до межі "А" по усій довжині даної межі із забезпеченням можливості вільного виїзду транспорту на провулок Емтеесівський та заборонити зводити паркан по межі "А" навпроти належних позивачу гаражних боксів довжиною 39,1м;

- встановлення на користь позивача постійного безоплатного земельного сервітуту щодо частини земельної ділянки площею 156,4 кв.м. (довжиною 39,1 м і шириною 4 м), розташованої за адресою: м. Золотоноша, вул. Обухова, 41, належної ОСОБА_2 і межує з належною позивачу земельною ділянкою та розташованої вздовж належних позивачу гаражних боксів.

Позовні вимоги, з посиланням на приписи статей 319, 373, 391 Цивільного кодексу України та статті 98- 101 Земельного кодексу України обґрунтовані тим, що позивач здійснює підприємницьку діяльність з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом загального користування.

Відповідач ОСОБА_2 є власником земельної ділянки площею 0,1001 га, що розташована у м. Золотоноша по вул. Обухов, 41 на якій розміщене належне позивачу майно –нежиле приміщення, яке використовуються позивачем як виробнича база, а також гаражі для розміщення автобусів.

Земельна ділянка відповідача межує з належною позивачу земельною ділянкою по межі "А", а відстань від гаражів до межі "А" земельної ділянки становить 6 м.

Позивач зазначає, що беручи до уваги габаритні розміри належних позивачу автобусів, вказана відстань від в’їзду в гаражі до межі земельної ділянки позивача є недостатньою і повністю виключає можливість заїзду автобусів до гаражів і для забезпечення заїзду автобусів в належні позивачу гаражі, а також для нормального користування своїм майном за призначенням, позивачу необхідна земельна ділянка шириною 14 м і довжиною 39,1 м, проте, відповідач відмовляється надати можливість проїзду через свою земельну ділянку.

ФОП ОСОБА_2 у запереченнях на позовну заяву просив суд відмовити у її задоволенні звертаючи увагу суду на те, що посилання позивача на право проїзду на транспортному засобі і посилання на пункт б частини 1 статті 99 Земельного кодексу України є необґрунтованими, оскільки вказаною нормою передбачене право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху, проте, ніякого шляху, а саме дороги для проїзду транспорту земельна ділянка відповідача не передбачає, а навпаки на ній закладається фундамент під розміщення виробничих споруд та навісу для діяльності банно –прального комбінату, тобто земельна ділянка по вул. Обухова, 41 буде використовуватися відповідачем для будівництва.

Крім того, як зазначив відповідач позивач не вказав який саме вид земельного сервітуту потрібно застосувати.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 15.05.2008 р. (суддя Скиба Г.М.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Мотивуючи рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач використовуючи належну йому земельну ділянку та здійснюючи на ній будівництво ніяким чином не порушує права позивача в користуванні його майном, а позивачем не доведено яку саме норму права порушує відповідач стосовно майна позивача при здійсненні будівництва на своїй земельній ділянці.

Крім того, жодних застережень щодо проїзду по вул. Обухова, на якій знаходиться земельна ділянка відповідача не має, а також не має чітко визначеної дороги для проїзду на спірній земельній ділянці відповідача, є тільки простір, який відповідач планує використовувати, а встановлення сервітуту призведе до зменшення кількості можливих варіантів використання земельної ділянки її власником.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не довів необхідності встановлення сервітуту саме за рахунок майна відповідача.

За апеляційною скаргою ФОП ОСОБА_1 Київський міжобласний апеляційний господарський суд (судді: Мельник С.М., Гаврилюк О.М., Федорчук Р.В.), переглянувши рішення господарського суду Черкаської області від 15.05.2008 р. в апеляційному порядку, постановою від 20.05.2009 р. залишив його без змін з тих же підстав.

Крім того, суд апеляційної інстанції, зокрема, зазначив, що позивачем не було дотримано процедури для звернення із пропозицією про встановлення сервітуту саме до врегулювання спору у судовому порядку, оскільки така пропозиція була ним надана відповідачу під час розгляду справи у суді першої інстанції.

ФОП ОСОБА_1 подав до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить судові рішення у справі скасувати та прийняти нове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги, обґрунтовуючи доводи касаційної скарги неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Скаржник вважає, що висновок суду апеляційної інстанції стосовно недотримання позивачем процедури для звернення із пропозицією про встановлення сервітуту до врегулювання спору у судовому порядку не відповідає дійсності, оскільки з самого початку здійснення робіт із встановлення паркану позивач намагався врегулювати ці питання мирним шляхом.

На думку заявника касаційної скарги, судом апеляційної інстанції неповно, не об'єктивно та упереджено досліджено докази у справі, зокрема, висновок експертизи.

Судом апеляційної інстанції залишено поза увагою те, що встановлений відповідачем фундамент для паркану фактично зробив неможливим заїзд до гаражних боксів належних позивачу автобусів, тобто відповідач своїми діями порушує та унеможливлює ведення позивачем господарської діяльності.

Заслухавши доповідь судді –доповідача та пояснення присутнього у судовому засіданні представника відповідача, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в рішенні та постанові, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами першої та апеляційної інстанції, ФОП ОСОБА_1 на праві власності належить земельна ділянка для комерційного використання загальною площею 0,1001 га, яка знаходиться за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша,Ю вул. Обухова, 41, що підтверджується договором купівлі –продажу від 04.01.2007 р. та Державним актом на право власності на земельну ділянку від 19.04.2007 р.

На вказаній земельній ділянці позивача знаходиться нежиле приміщення (гаражі 0-1) загальною площею 303,7 кв.м., яке належить ФОП ОСОБА_1 на праві власності згідно договору купівлі –продажу від 27.04.2004 р.

Крім того, ФОП ОСОБА_1 на праві власності належать чотири автобуси марки "Богдан" моделі А091, автобус марки "ВОVA" та автобус марки "Mercedes –Benz" моделі 0303, і згідно ліцензії від 25.05.2007 р., наданої Головною державною інспекцією на автомобільному транспорті Міністерства транспорту та зв'язку України, позивач здійснює господарську діяльність з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом загального користування.

Судами також встановлено, що ФОП ОСОБА_2 згідно Державного акта на право власності на земельну ділянку від 17.04.2007 р. належить на праві власності земельна ділянка для комерційного використання загальною площею 0,1675 га, яка розташована у м. Золотоноша по вул. Обухова, 41 та на якій відповідачем здійснюється будівництво банно –прального комбінату згідно проекту.

Між земельними ділянками ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 проходить межі "А".

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у даній справі є вимога ФОП ОСОБА_1, зокрема, про встановлення на користь позивача постійного безоплатного земельного сервітуту щодо частини земельної ділянки площею 156,4 кв.м. (довжиною 39,1 м і шириною 4 м), розташованої за адресою: м. Золотоноша, вул. Обухова, 41, належної ОСОБА_2 і межує з належною позивачу земельною ділянкою та розташованої вздовж належних позивачу гаражних боксів.

Тобто, зі змісту позовної заяви вбачається, що предметом спору є вимога про встановлення земельного сервітуту рішенням суду.

За приписами статті 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій особі, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Таким чином, сервітут –це право обмеженого користування чужим майном.

Потреба встановлення сервітуту виникає у тих випадках, коли власник майна не може задовольнити свої потреби будь –яким способом.

Отже, підставою встановлення сервітуту є відсутність у будь –якої особи, у тому числі і у власника майна, можливості задовольнити свої потреби іншим способом, як встановлення права користування чужим майном –сервітуту.

Статтею 404 Цивільного кодексу України, зокрема, визначено правові підстави права користування чужою земельною ділянкою, а саме, право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв’язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки. а в разі необхідності –від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.

Спеціальні норми стосовно об’єкта сервітуту, такого як земельна ділянка, викладені у Земельному кодексі України (2768-14) .

Згідно із статтею 98 Земельного кодексу України, зміст права земельного сервітуту полягає в тому, що власник (користувач) однієї земельної ділянки має право на обмежене користування суміжною земельною ділянкою з метою усунення недоліків своєї ділянки.

Статтею 99 вказаного кодексу передбачено види права земельного сервітуту, зокрема, як право проходу, право проїзду на транспортному засобі по наявному шлях та інші земельні сервітути.

Ініціатором встановлення земельного сервітуту може бути власник або користувач земельної ділянки, що потребує використання суміжної (сусідньої) земельної ділянки, щоб усунути недоліки своєї ділянки, обумовлені місцем розташування або природним станом.

Він повинен звернутися до власника (користувача) суміжної ділянки за дозволом на обмежене постійне або тимчасове користування цією ділянкою в рамках конкретного земельного сервітуту .

Відповідно до статті 402 Цивільного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.

Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

Зі змісту вказаної статі вбачається, що встановлення сервітуту здійснюється у правових формах, як договір, закон, заповіт або рішення суду.

Цей перелік є вичерпним.

Таким чином, судове рішення є окремою формою сервітуту.

При цьому, підставою для такої форми сервітуту є відсутність домовленості сторін.

Вказане кореспондується зі статтею 100 Земельного кодексу України (в редакції чинної на час виникнення спірних правовідносин), відповідно до якої, власник або землекористувач земельної ділянки має право вимагати встановлення земельного сервітуту для обслуговування своєї земельної ділянки. Земельний сервітут встановлюється за домовленістю між власниками сусідніх земельних ділянок на підставі договору або за рішенням суду. Право земельного сервітуту виникає після його державної реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на земельну ділянку.

Особа, яка вимагає встановлення сервітуту має право звернутися з позовною заявою, якщо не було досягнуто домовленості щодо встановлення сервітуту та його умов.

Позивач має в даному випадку довести у суді, що нормальне господарське використання його земельної ділянки або іншої нерухомості неможливо без обтяження сервітутом чужого нерухомого майна, зокрема, земельної ділянки.

При цьому, необхідною умовою є те, що задоволення потреб сервітурія неможливо здійснити яким –небудь іншим способом.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами першої та апеляційної інстанції під час розгляду справи, ФОП ОСОБА_1 звернувся до ОСОБА_2 з пропозицією про встановлення постійного безоплатного земельного сервітуту 05.04.2008 р., тобто вже під час розгляду даної справи у суді першої інстанції, тобто позивачем не було дотримано процедури для звернення із пропозицією про встановлення сервітуту саме до врегулювання спору у судовому порядку.

Доказів звернення позивача до відповідача з пропозицією про встановлення сервітуту до подання ним позовної заяви матеріали справи не містять.

А тому, колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанції стосовно того, що у позивача не виникло право на встановлення обмеженого користування чужою земельною ділянкою (сервітуту) саме у формі судового рішення.

Крім того, позивач також просив суд усунути перешкоди у здійсненні позивачем права користування гаражними боксами, які знаходяться за адресою: м. Золотоноша, вул. Обухова, 41 шляхом припинення дії - робіт з будівництва банно –прального комплексу, у зв’язку з чим заборонити відповідачу здійснювати таке будівництво ближче ніж 4 метри до межі "А" по усій довжині даної межі із забезпеченням можливості вільного виїзду транспорту на провулок Емтеесівський та заборонити зводити паркан по межі "А" навпроти належних позивачу гаражних боксів довжиною 39,1м.

Під час здійснення розгляду справи судом апеляційної інстанції було встановлено, що відповідачем на належній йому земельній ділянці здійснюється будівництво банно –прального комбінату для використання його в подальшому для здійснення підприємницької діяльності. Відстань від фундаменту виробничих приміщень банно – прального комбінату до межі "А", згідно висновку експерта становить 1,20-1,30 м.

У висновку експерта пропонується для забезпечення оптимального заїзду, проїзду автобусів марки "Богдан" по наявному шляху встановлення сервітуту щодо частини земельної ділянки ФОП ОСОБА_2, площею 230 кв.м. в межах встановлених у додатку 4 до висновку .

За приписами статті 42 Господарського процесуального кодексу України, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 вказаного Кодексу.

Судом апеляційної інстанції було зазначено, що в експертному висновку не передбачено механізм для встановлення сервітуту, а встановлення сервітуту у запропонованих межах призведе до необхідності знесення фундаменту, зведеного під виробничі приміщення банно –прального комбінату відповідача.

За приписами пункту 2 статті 373 Цивільного кодексу України право власності на землю гарантується Конституцією України (254к/96-ВР) . Право власності на землю (земельну ділянку) набувається і здійснюється відповідно до закону.

Власник земельної ділянки має право використовувати її на свій розсуд відповідно до її цільового призначення. Власник земельної ділянки може використовувати на свій розсуд все, що знаходиться над і під поверхнею цієї ділянки, якщо інше не встановлено законом та якщо це не порушує прав інших осіб (пункти 4, 5 вказаної норми).

Право власника на забудову земельної ділянки встановлено статтею 375 Цивільного кодексу України, за приписами якої власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам.

А тому, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок судів стосовно відмови у задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_1 про усунення перешкод у здійсненні позивачем права користування гаражними боксами, які знаходяться за адресою: м. Золотоноша, вул. Обухова, 41 шляхом припинення дії - робіт з будівництва банно –прального комплексу, у зв’язку з чим заборонити відповідачу здійснювати таке будівництво ближче ніж 4 метри до межі "А" по усій довжині даної межі із забезпеченням можливості вільного виїзду транспорту на провулок Емтеесівський та заборонити зводити паркан по межі "А" навпроти належних позивачу гаражних боксів довжиною 39,1 м, з огляду на те, що відповідач має право на власний розсуд використовувати належну йому земельну ділянку, здійснювати будівництво на ній об'єктів нерухомості, в тому числі огорожі. Крім того, позивачем не доведено яким чином відповідач своїми діями зі здійснення будівництва банно –прального комбінату на своїй земельній ділянці порушує права позивача в користуванні належним йому майном.

Беручи до уваги приписи законодавства та встановлені під час розгляду справи обставини, судова колегія вважає правомірним висновок судів першої та апеляційної інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_1

Відповідно до статті 1117 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Викладені у касаційній скарзі доводи заявника, судова колегія вважає непереконливими та такими, що зводяться до оцінки доказів у справі, розгляд яких за приписами статті 1117 Господарського процесуального кодексу України виходить за межі повноважень касаційної інстанції, а також такими, що спростовуються матеріалами справи та встановленими судами обставинами.

Враховуючи викладене, касаційна інстанція вважає прийняті у справі рішення та постанову такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування не вбачається.

Керуючись пунктом 1 статті 1119, статтями 1115, 11110, 11111 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України

Рішення господарського суду Черкаської області від 15.05.2008 р. та постанову Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 20.05.2009 р. у справі № 13/1748 залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.