Вищий господарський суд України у складі колегії суддів :

за участю представників:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 04.11.2008 (суддя Кожухар М.С.), залишеною без змін постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 27.01.2009 (судді: Майор Г.І., Горшкова Н.Ф., Філіпова Т.Л.), в позові відмовлено у зв'язку з необґрунтованістю позовних вимог.

Перший заступник військового прокурора Західного регіону України у внесеному касаційному поданні просить рішення та постанову скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення судами норм матеріального права, а саме ст.ст. 16, 622, 837 ЦК України. Зокрема, прокурор вважає, що способом захисту цивільних прав є примусове виконання обов'язку в натурі, відповідач не повідомив позивача про неможливість виконання своїх зобов'язань за договором №01-08 від 23.10.1992р. та мировою угодою від 08.04.1997р., питання про розірвання даного договору і мирової угоди не ставив, а тому несе повну відповідальність за виконання договірних зобов'язань перед позивачами. Окрім того, суд не прийняв до уваги те, що рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради від 26.01.2004 №118 "Про заселення житлової блок-секції на 40 квартир по вул.Шевченка,29" залишилися нерозподіленими квартири №№24;31;38;39 у вказаному будинку.

Судова колегія, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права та заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників сторін і прокуратури, дійшла висновку, що касаційне подання підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані рішення та постанова –скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду Вінницької області з наступних підстав.

Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції про відмову в позові апеляційний господарський суд виходив з того, що:

08.04.1997 року під час розгляду арбітражним судом Вінницької області справи №26/8-41 помічник військового прокурора Вінницького гарнізону, представники сторін - військової частини А 0155 (правонаступником якої є військова частина А 0215) –(а.с.49-57, т.2) та Колективного підприємства "Вінницябуд" (правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінницябуд") - згідно з листом №237 від 26.05.2004р. (а.с.25, т.2) дійшли мирової угоди, яку викладено в адресованій до суду заяві від 08.04.1997р.

За змістом вищевказаного документу відповідач КП "Вінницябуд" підтверджує взяте на себе зобов'язання згідно з угодою №01-08 від 23.10.1992р., при введенні в експлуатацію другої черги 148-ми квартирного житлового будинку по вул.Шевченка надати три трикімнатних і одну двокімнатну квартиру в цьому будинку військовій частині А0155 без зазначення площі цих квартир (а.с.20, т.2).

Названа мирова угода була затверджена рішенням арбітражного суду Вінницької області від 08.04.1997р. у справі №26/8-41, як доповнення до договору №01-08 від 23.10.92р. і в резолютивній частині рішення викладено текст мирової угоди в такій редакції: "Колективне підприємство "Вінницябуд" підтверджує взяте на себе зобов'язання згідно угоди №01-08 від 23.10.92р. при введенні в експлуатацію другої черги 148-квартирного житлового будинку по вул.Шевченка в м.Вінниці надати в/ч А-0155 три трикімнатні і одну двокімнатну квартири в цьому будинку" (а.с.21,22, т.2). 30.05.1997р. арбітражним судом Вінницької області було прийняте додаткове рішення по цій справі, відповідно до якого резолютивну частину рішення суду від 08.04.1997р. після слів "три трикімнатні і одну однокімнатну квартири в цьому будинку" доповнено словами "на суму 94 грн."

Рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради народних депутатів від 02.10.1995р. №738 "Про затвердження Акту державної приймальної комісії прийомки до експлуатації першого пускового комплексу 148 квартирного житлового будинку (108 квартир) по вул. Шевченка", перший пусковий комплекс названого будинку було введено в експлуатацію і йому присвоєно поштову адресу : вул.Шевченка, 29 (а.с.34-36, т.2).

Дійсно, невиконання відповідачем зобов'язання, визначеного в затвердженій арбітражним судом мировій угоді, є порушенням економічних та соціальних інтересів держави.

Разом з тим, другу чергу вказаного будинку КП "Вінницябуд" не будувало, права замовника будівництва було передано ТОВ "БМУ-2 ЛТД".

Рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради від 09.12.2003р. №2140 "Про затвердження акту державної комісії про прийняття до експлуатації житлової блок-секції на 40 квартир по вул.Шевченка" було прийнято до експлуатації житлову блок-секцію на 40 квартир будинку, якому присвоєно поштову адресу: вул.Шевченка,29. Отже, вищезазначеним рішенням затверджено акт про прийняття до експлуатації житлової блок-секції на 40 квартир по вул.Шевченка від ТОВ "БМУ-2 ЛТД", а не від відповідача (а.с.89, т.4).

26.01.2004р. Вінницький міськвиконком прийняв рішення "Про заселення житлової блок-секції на 40 квартир по вул.Шевченка,29". Вказані документи спростовують належність відповідачу квартир у цій блок-секції.

Позовні вимоги прокурора не відповідають умовам затвердженої мирової угоди та зобов'язанням, що взяв на себе відповідач. Виконання мирової угоди шляхом надання позивачу квартир у 148-квартирному будинку по вул.Шевченка,29 в м.Вінниці неможливе, оскільки відповідач участі у будівництві другої черги цього будинку не брав і квартир у житловій блок-секції на 40 квартир цього будинку у власність не отримував.

Прокурором не конкретизовано предмет спору, не зазначено, на які саме квартири (їх номери та розташування) претендує позивач та чи є відповідач власником або забудовником таких квартир. Між тим, заявлено позовні вимоги про спонукання виконати зобов'язання за мировою угодою, вимог про відшкодування збитків, понесених у зв'язку з невиконанням взятих відповідачем зобов'язань, прокурором не заявлено.

Проте, колегія не може погодитися з висновками суду з огляду на таке.

За повідомленням Управління містобудування і архітектури Вінницької міської ради від 02.04.2004 №3-1001 рішенням Вінницького міськвиконкому №2140 від 09.12.2003р. затвердженоакт державної комісії про прийняття до експлуатації житлової блок-секції на 40 квартир по вул.Шевченка (II черга) і на той час будівництво житлового будинку по вул.Шевченка,29 було закінчено (а.с.27, т.2).

В основу оскаржуваних рішення та постанову покладено висновок судів про неможливість виконання зобов'язань за мировою угодою відповідачем, який житлову блок-секцію на 40 квартир по вул.Шевченка (II черга будівництва житлового будинку по вул.Шевченка,29) не будував та квартир у цій блок-секції не отримував. Тобто фактично суд встановив припинення зобов'язання відповідача неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає, не пославшись при цьому на ст. 222 ЦК УРСР та ст. 697 ЦК України, які регулюють таке припинення зобов'язання.

Проте, судами першої та апеляційної інстанцій залишено поза увагою ті обставини, що на спірні правовідносини, які виникли за укладеним між сторонами договором від 23.10.1992р. №01-08 та мировою угодою від 08.04.1997р. (доповнення до вказаного договору), та продовжують існувати після набрання чинності Цивільним кодексом України (435-15) , поширюється дія як ст. 213 ЦК УРСР так і ст.ст. 612, 622 ЦК України.

Зокрема, відповідно до ч.ч.1,2 ст. 213 ЦК УРСР боржник, який прострочив виконання, відповідає перед кредитором за збитки, завдані простроченням, і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Факт прострочення виконання правопопередником відповідача (КП "Вінницябуд") зобов'язань щодо передачі спірних квартир за договором від 23.10.1992р. №01-08, будівництво яких було оплачено позивачем ще в жовтні 1992 року, встановлено рішенням арбітражного суду Вінницької області від 08.04.97 у справі №26/8-41 між тими сторонами та в силу вимог ч.2 ст. 35 ГПК України не підлягає доведенню. Адже, саме внаслідок невиконання КП "Вінницябуд" договірних зобов'язань щодо передачі позивачу квартир в першій черзі житлового будинку по вул.Шевченка,29 (рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради народних депутатів від 02.10.1995р. №738 "Про затвердження Акту державної приймальної комісії прийомки до експлуатації першого пускового комплексу 148 квартирного житлового будинку (108 квартир) по вул.Шевченка") між сторонами і було укладено мирову угоду від 08.04.1997р., затверджену судом.

Таким чином, зміна замовника будівництва другої черги житлового будинку по вул.Шевченка,29 (з КП "Вінницябуд" на ТОВ "БМУ-2 ЛТД"), яка мала місце ще на час дії ЦК УРСР (1540-06) , не звільняє правонаступника боржника (ТОВ "Вінницябуд") від відповідальності за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення (ч.ч.1,2 ст. 213 ЦК УРСР).

Наведеної правової позиції дотримується також Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень у справі №2/310 (постанова від 14.09.2004), зазначаючи, зокрема, про те, що господарський суд в обґрунтування припинення зобов'язань відповідача перед позивачем, безпідставно послався на статтю 222 ЦК УРСР, позаяк неможливість виконання зобов'язання боржником з незалежних від нього обставин, після прострочення виконання зобов'язання з вини боржника, тягне наслідки передбачені статтею 213 цього ж Кодексу.

Окрім того, відповідно до ч.3 ст. 612 ЦК України якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Заявлений прокурором позов про примусове виконання відповідачем обов'язку в натурі, який відповідає способам захисту цивільних прав (п.5 ч.2 ст. 16 ЦК України), переконливо свідчить про те, що виконання боржником (відповідачем) свого договірного зобов'язання не втратило інтерес для кредитора (позивача).

Водночас положеннями ч.ч.1,2 ст. 622 ЦК України передбачено, що боржник, який сплатив неустойку і відшкодував збитки, завдані порушенням зобов'язання, не звільняється від обов'язку виконати зобов'язання в натурі, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі відмови кредитора від прийняття виконання, яке внаслідок прострочення втратило для нього інтерес (стаття 612 цього Кодексу), або передання відступного (стаття 600 цього Кодексу) боржник звільняється від обов'язку виконати зобов'язання в натурі.

У зв'язку з цим касаційна інстанція визнає передчасним висновок суду апеляційної інстанції про те, що прокурором не заявлено вимог про відшкодування збитків, понесених у зв'язку з невиконанням взятих відповідачем зобов'язань.

Не відповідає фактичним обставинам справи також висновок суду апеляційної інстанції про те, що позовні вимоги прокурора не відповідають умовам затвердженої мирової угоди та зобов'язанням, які взяв на себе відповідач.

Посилання суду першої інстанції про відсутність конкретизації прокурором предмета спору шляхом незазначення певних квартир (їх номери та розташування), на які претендує позивач, спростовуються змістом позовної заяви.

Судами попередніх інстанцій не досліджено та не надано належної правової оцінки доводам прокуратури про те, що відповідач питання про розірвання даного договору і мирової угоди не ставив, як і не повідомив позивача про неможливість виконання своїх зобов'язань за договором №01-08 від 23.10.1992р. та мировою угодою від 08.04.1997р. Як встановлено судом першої інстанції, відповідач листом від 05.12.2003 №09/530 повідомив позивача лише про те, що не продовжує будівництво житлового будинку по вул.Шевченка,29, не вказуючи при цьому про неможливість виконання зобов'язання за мировою угодою від 08.04.1997р. Окрім того, питання реальної неможливості передачі відповідачем позивачу спірних квартир в житловому будинку по вул.Шевченка,29 у зв'язку з їх фактичною відсутністю у власності товариства мають вирішуватися в ході можливого виконавчого провадження (зміна способу та порядку виконання рішення тощо), оскільки військова прокуратура наполягає саме на примусовому виконанні обов'язку в натурі. Разом з тим, як зазначив апеляційний суд, позивач не позбавлений права звернутися до господарського суду з окремим позовом про відшкодування реальних збитків у вигляді вартості непереданих відповідачем квартир, зважаючи на сумнівність реального виконання судового рішення про примусове виконання боржником обов'язку в натурі.

Наведене свідчить про неповне з’ясування судами обставин справи та є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Водночас касаційна інстанція вважає за необхідне на підставі ст. 111-12 ГПК України доручити суду першої інстанції при новому розгляді справи ретельно перевірити доводи касаційного подання про те, що рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради від 26.01.2004 №118 "Про заселення житлової блок-секції на 40 квартир по вул.Шевченка,29" залишилися нерозподіленими чотири квартири (№№24;31;38;39) у вказаному будинку, та з врахуванням вищенаведеного вирішити спір відповідно до вимог закону.

Зазначеним обставинам, які безпосередньо стосуються предмета даного господарського спору, судами першої та апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 43 Господарського процесуального кодексу України не надано ретельної правової оцінки, а згідно імперативних вимог ч.2 ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні та постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази чи додатково перевіряти наявні у справі докази.

Зважаючи на викладене, касаційна інстанція на підставі ч.2 ст. 111-5 Господарського процесуального кодексу України дійшла висновку про неповне встановлення обставин справи та обумовлену цим неможливість надання належної юридичної оцінки всім обставинам справи, в зв’язку з чим справа підлягає направленню на новий розгляд для достовірного з’ясування інших обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 111-5, 111-7- 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

Касаційне подання першого заступника військового прокурора Західного регіону України задовольнити частково.

Рішення господарського суду Вінницької області від 04.11.2008 та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 27.01.2009 у справі 2/2-08(13/50-06 (02-2а) скасувати з передачею справи на новий розгляд до господарського суду Вінницької області.