2-26448/06/11-51/125-08 Про визнання вчинених нотаріальних дій неправомірними, визнання протоколу загальних зборів та статуту такими, що не мають нотаріального посвідчення, визнання загальних зборів такими, що не відбулися, визнання протоколу загальних зборів та статуту товариства недійсними - 21.05.2009 Прийняття

При новому розгляді справи, ОСОБА_1 неодноразово змінювала позовні вимоги та відповідно до останньої зміни від 24.06.08, виклала свої вимоги в наступній редакції: 1) визнати неправомірними дії приватного нотаріуса Лавінди Н.О., котрим посвідчено підпис ОСОБА_2 на протоколі загальних зборів від 01.11.05 та на Статуті ТОВ фірми "Багачанка" в редакції 2005 року; 2) визнати протокол загальних зборів від 01.11.05 та Статут ТОВ фірми "Багачанка" в редакції 2005 року такими, що не мають нотаріального посвідчення; 3) визнати загальні збори ТОВ фірми "Багачанка" від 01.11.05 такими, що не відбулися; 4) визнати недійсними протокол загальних зборів від 01.11.05 і Статут ТОВ фірми "Багачанка" в редакції 2005 року. В обґрунтування позовних вимог позивач вказував на те, що є учасником ТОВ фірми "Багачанка" з часткою у статутному фонді у розмірі 50%, проте, протоколом загальних зборів від 01.11.05 його виключено зі складу товариства. Позивач наголошував на тому, що виключення його зі складу учасників товариства є незаконними, оскільки він участі у зборах не приймав, згоди на виключення не надавав. При цьому, зазначав, що зміни

до Статуту ТОВ фірми "Багачанка" внесені без погодження з ним та без його відома. Позивач вважав, що дії приватного нотаріуса Лавінди Н.О. щодо засвідчення підпису ОСОБА_2 на протоколі та новій редакції Статуту товариства є неправомірними, оскільки засвідчення справжності підпису можливе лише коли документ не суперечить вимогам чинного законодавства. Обґрунтовуючи свої вимоги позивач посилався також на приписи статей 208, 209 Цивільного кодексу України, статті 54 Закону України "Про нотаріат", статті 29 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб –підприємців", статей 34, 36, 54, 49, 78 Закону України "Про нотаріат", статті 64 Закону України "Про господарські товариства" .

Рішенням господарського суду Харківської області від 17.10.08, ухваленим колегією суддів у складі: головуючого - Бринцева О.В., суддів Присяжнюк О.О., Інте Т.В., припинено провадження у справі, в частині вимог про визнання неправомірними дій приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Лавінди Н.О. через непідвідомчість спору господарським судам України, оскільки приватний нотаріус не є юридичною особою або фізичною особою –підприємцем. Щодо вимог про визнання протоколу загальних зборів та статуту ТОВ фірми "Багачанка" в редакції 2005 року такими, що не мають нотаріального посвідчення; визнання загальних зборів ТОВ фірми "Багачанка" від 01.11.05 такими, що не відбулися; визнання недійсним протоколу загальних зборів від 01.11.05 судом відмовлено з огляду на відсутність обраного позивачем способу захисту права. В частині вимог про визнання недійсним Статуту ТОВ фірми "Багачанка" в редакції 2005 року судом відмовлено через відсутність обґрунтованих підстав для задоволення цієї вимоги, при цьому, судом установлено факт належного повідомлення позивача про час і місце проведення загальних зборів товариства та особистої участі позивача у цих зборах. Суд також дійшов висновку про відповідність положень статуту вимогам чинного законодавства та відсутність доказів, підтверджуючих належне виконання позивачем обов'язків засновника товариства. Суд першої інстанції також зазначив, що рішення про виключення позивача не є предметом судового розгляду.

Харківський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: Істоміна О.А. –головуючого, Білоусова Я.О., Пуль О.А., постановою від 22.01.09, перевірене рішення суду першої інстанції залишив без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишив без задоволення.

ОСОБА_1 звернулась до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить судові рішення у справі скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог. Обґрунтовуючи свої вимоги скаржник вказує на порушення судом першої інстанції пункту 1 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України щодо припинення провадження у справі в частині вимог про визнання неправомірними дій приватного нотаріуса, оскільки позов заявлений з урахуванням правил підсудності у порядку цивільного судочинства, однак, постановою Вищого господарського суду України від 12.03.08 підсудність справи було змінено, що на його думку, є порушенням його права на судових захист. Також, скаржник наголошує на тому, що дії нотаріуса є неправомірними, адже, ним вчинено нотаріальну дію з посвідчення підпису на документах, які не відповідають вимогам закону. Разом з цим, заявник не погоджується з висновком судів про невірно обраний спосіб захисту права, оскільки приписи статті 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України носять рекомендований характер та не є вичерпними. При цьому, на думку скаржника, суд не надав оцінку факту відсутності нотаріального посвідчення на протоколі та статуті товариства, що свідчить про їх невідповідність вимогам закону, відтак і не чинність. Також, заявник зазначає про те, що загальні збори товариства від 01.11.05 є такими, що не відбулися, оскільки відсутні рішення про внесення змін до установчого договору та статуту товариства, нотаріально посвідчене рішення засновників юридичної особи, нотаріально посвідчена копія заяви фізичної особи про вихід зі складу засновників.

Водночас, заявник стверджує, що суд залишив поза увагою його вимоги в частині визнання протоколу та статуту недійсним, адже, протокол не містить його підпису, і це підтверджує невідповідність статуту приписам статті 64 Закону України "Про господарські товариства" та статтям 6, 9 Статуту товариства в редакції 1997 року. Скаржник не погоджується і з прийняттям судами до уваги, в якості доказу, явочний лист від 01.10.05 та повідомлення про скликання зборів на 01.11.05. Разом з цим, скаржник вказує на безпідставне посилання у судових рішеннях на доповнення до порядку денного загальних зборів та опис вкладення у цінний лист від 04.10.05, оскільки вони не відповідають вимогам статті 36 Господарського процесуального кодексу України. Також, заявник вказує на неналежне повідомлення його про час і місце розгляду справи судом апеляційної інстанції, що вважає безумовною підставою для скасування постанови у справі.

Від Приватного нотаріуса Лавінди Наталії Олександрівни, ОСОБА_2, Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Багачанка" відзивів на касаційну скаргу судом не отримано.

Вищий господарський суд України, заслухавши доповідь судді Добролюбової Т.В. та пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, переглянувши матеріали справи та доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування господарськими судами приписів чинного законодавства, відзначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 1117 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом апеляційної інстанції приписів матеріального і процесуального законодавства.

Судами попередніх інстанцій установлено та підтверджується матеріалами справи, що ТОВ фірма "Багачанка" створено у 1996 році на підставі відповідного рішення зборів засновників. В 1997 році рішенням загальних зборів учасників товариства, затверджено нову редакцію Статуту

товариства, який зареєстровано у виконавчому комітеті Харківської міської ради розпорядженням № 882 від 20.10.97. Згідно зі статтею 1 цього Статуту засновниками товариства є ОСОБА_1 і ОСОБА_2, внесок кожного з яких складає 50 % статутного фонду. Судами попередніх інстанцій також установлено, що 01.10.05 генеральним директором товариства ОСОБА_1 на адресу учасника товариства ОСОБА_2 надіслано повідомлення про скликання загальних зборів ТОВ фірма "Багачанка", які відбудуться 01.11.05 об 14:00 годині, за адресою: м. Харків, вул. Р.Ролана, 7. Судами також установлено, що згідно протоколу від 01.11.05 №1 на загальних зборах товариства було вирішено: виключити зі складу засновників ТОВ фірми "Багачанка" ОСОБА_1; виплатити їй частину вартості майна та частину прибутку товариства; ОСОБА_2 придбати частку в статутному фонді товариства, яка належала ОСОБА_1; затвердити статут ТОВ фірма "Багачанка" в новій редакції. На виконання цього протоколу рішенням загальних зборів засновників ТОВ фірми "Багачанка" затверджено нову редакцію статуту ТОВ фірми "Багачанка". Згідно пункту 1.5. Статуту засновником товариства визначений ОСОБА_2, внесок якого у статутний фонд товариства складає 561785,84 грн, що становить 100% статутного фонду. Приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Лавіндою Н.О. було посвідчено справжність підпису ОСОБА_2 на вказаному Статуті та 10.01.06 проведено державну реєстрацію нової редакції статуту. Як установлено судами, і це підтверджується матеріалами справи, предметом позову є вимога ОСОБА_1 до Приватного нотаріуса Лавінди Наталії Олександрівни, ОСОБА_2, Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Багачанка" про: 1) визнання неправомірними дій приватного нотаріуса Лавінди Н.О., котрим посвідчено підпис ОСОБА_2 на протоколі загальних зборів від 01.11.05 та на Статуті ТОВ фірми "Багачанка" в редакції 2005 року; 2) визнання протоколу загальних зборів від 01.11.05 та Статуту ТОВ фірми "Багачанка" в редакції 2005 року такими, що не мають нотаріального посвідчення; 3) визнання загальних зборів ТОВ фірми "Багачанка" від 01.11.05 такими, що не відбулися ; 4) визнання недійсними протоколу загальних зборів від 01.11.05 і Статуту ТОВ фірми "Багачанка" в редакції 2005 року. При новому розгляді справи, суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення місцевого суду, дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмет і підстава. Предметом позову як вимоги про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу є спосіб захисту цього права чи інтересу. Підстава позову –це факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Згідно з частиною 1 статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. У випадках передбачених законодавчими актами України, до господарського суду мають право звертатися фізичні особи, що не є суб'єктами підприємницької діяльності. Підвідомчість справ загальним і господарським судам визначається законодавством. У разі відсутності прямої вказівки в законі застосовується принцип розмежування підсудності за суб'єктним складом. За приписами статті 21 Господарського процесуального кодексу України, сторонами у судовому процесі –позивачами і відповідачами –можуть бути підприємства та організації, зазначені у статті 1 цього Кодексу.

Відповідно до статей 1, 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Нотаріус не може перебувати в штаті інших державних, приватних та громадських підприємств і організацій, займатися підприємницькою і посередницькою діяльністю, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім тієї, яка передбачена абзацом 2 статті 4 цього Закону, а також викладацької і наукової у вільний від роботи час.

Отже, приватний нотаріус не володіє господарською процесуальною правосуб'єктністю, оскільки не є юридичною особою і не є фізичною особою яка здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набула статусу суб'єкта підприємницької діяльності.

Відтак, приватний нотаріус не може виступати стороною, позивачем або відповідачем, в господарському процесі.

Окрім цього, відповідно до частини 1 статті 50 Закону України "Про нотаріат" заінтересована особа, яка вважає неправильною вчинену нотаріальну дію або відмову у вчиненні нотаріальної дії, вправі подати про це скаргу до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду за місцезнаходженням державної нотаріальної контори, державного нотаріального архіву, виконавчого комітету сільської, селищної, міської Ради народних депутатів чи робочого місця приватного нотаріуса. Порядок розгляду таких скарг унормовано Цивільним процесуальним кодексом України (1618-15) .

Як вбачається з матеріалів справи, доводи позивача, упродовж спору, які відтворені і в касаційній скарзі, зведені до оскарження дій нотаріуса, у той час, як рішення суду на підтвердження цих доводів матеріали справи не містять. Відтак, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про припинення провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України в частині вимог про визнання неправомірними дій приватного нотаріуса Лавінди Н.О., котрим посвідчено підпис ОСОБА_2 на протоколі загальних зборів від 01.11.05 та на Статуті ТОВ фірми "Багачанка" в редакції 2005 року.

Водночас, право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства закріплено статтею 15 Цивільного кодексу України. Важливим шляхом захисту прав суб'єктів господарювання є визнання наявності або відсутності прав, оскільки таке визнання є необхідною передумовою для визначення правомірності поведінки порушника права. Право на захист виникає з певних підстав, якими виступають порушення цивільного права, його невизнання чи оспорювання.

Зміст конституційного права особи на звернення до суду за захистом своїх прав визначений статтею 16 Цивільного кодексу України. Відповідно до приписів вказаної статті кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, при цьому способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути : визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов’язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Дана норма кореспондує з приписами статті 20 Господарського кодексу України, якими унормовано, що права та законні інтереси суб’єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності права; визнання недійсними господарських угод; відновлення становища; припинення дій; присудження до виконання обов’язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних і оперативно-господарських санкцій; установлення, зміни та припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Передбачені законом способи захисту порушеного права або охоронюваного законом інтересу спрямовані на відновлення прав та інтересів позивачів. Виходячи з приписів вказаних статей такі способи

захисту цивільних прав як: визнання протоколу загальних зборів від 01.11.05 та Статуту ТОВ фірми "Багачанка" в редакції 2005 року такими, що не мають нотаріального посвідчення; визнання загальних зборів ТОВ фірми "Багачанка" від 01.11.05 такими, що не відбулися не відповідають можливим способам захисту прав та інтересів, встановлених господарським та цивільним законодавством, оскільки такі вимоги фактично не є спором про наявність чи відсутність цивільного права та не можуть бути предметом спору.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що вказані позовні вимоги не підлягають задоволенню. Разом з цим, підставно відмовлено судами і в задоволенні вимоги про визнання недійсним протоколу загальних зборів від 01.11.05, оскільки протокол є технічним документом, який фіксує у даному випадку факт прийняття рішення загальними зборами і не є актом у розумінні статті 12 Господарського процесуального кодексу України. На цю обставину зверталась увага позивача у постанові Вищого господарського суду України справа №2-2648/06/11 від 12.03.08 про направлення позову для нового розгляду до Господарського суду Харківської області, проте, обраний спосіб захисту не був змінений. Стосовно вимоги про визнання недійсним Статуту ТОВ фірми "Багачанка" в редакції 2005 року колегія суддів відзначає наступне. Статут юридичної особи за своєю правовою природою є актом. Підставою для визнання недійсним статуту є невідповідність його вимогам чинного законодавства або визначеній законом компетенції органу, який їх видав. При цьому, обов'язковою умовою визнання його недійсним є порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та законних інтересів позивача. Як на підставу визнання статуту недійсним, позивач вказує, зокрема на те, що вона не була присутня на загальних зборах ТОВ фірми "Багачанка" 01.11.05. Відповідно до приписів статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і

заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками процесу. Статтею 32 названого Кодексу унормовано, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Згідно статті 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності, і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Судом установлено, що ОСОБА_1 була обізнана про проведення 01.11.05 загальних зборів учасників товариства, час їх проведення, місце та порядок денний. Установлено судом і те, що позивач особисто приймала участь в цих зборах. Посилання скаржника на безпідставне прийняття судами до уваги, в якості доказу, явочного листа від 01.10.05 та повідомлення про скликання зборів на 01.11.05, ґрунтуються на переоцінці доказів у справі, яка відповідно до приписів статті 1117 Господарського процесуального кодексу України знаходиться поза межами компетенції касаційної інстанції, оскільки касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішення чи постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти їх. Інші доводи, які на думку позивача є підставою для визнання Статуту в новій редакції недійсним, також не можуть бути підставою для задоволення цієї вимоги, оскільки пов'язані з попередніми вимогами цього позову в задоволенні яких відмовлено. Твердження скаржника про неналежне повідомлення його судом апеляційної інстанції