Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

за участю представників:

Ухвалою від 01.04.2009 р. колегією суддів Вищого господарського суду у складі: головуючий –Дроботова Т.Б., судді Волковицька Н.О., Рогач Л.І., касаційна скарга була прийнята до провадження та призначена до розгляду на 05.05.2009 р.

Ухвалою від 28.04.2009 р. розгляд справи було відкладено на 12.05.2009 р. колегією суддів у складі: головуючий –Дроботова Т.Б., судді Волковицька Н.О., Гоголь Т.Г., утвореному розпорядженням В.о. Голови судової палати Вищого господарського суду України від 27.04.2009 р.

У зв'зку з виходом з відпустки судді Рогач Л.І., у судовому засіданні 12.05.2009 р. справа розглядалась по суті колегією суддів Вищого господарського суду України у постійному складі: головуючий –Дроботова Т.Б., судді Волковицька Н.О., Рогач Л.І., згідно із розпорядженням Заступника Голови Вищого господарського суду України від 12.05.2009 р.

Про вказані обставини представників сторін було повідомлено на початку судового засідання 12.05.2009 р.

Відводів складу колегії суддів не заявлено.

В жовтні 2008 р. ТОВ "Новомиколаївське" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" (Укрексімбанк) філія ВАТ "Укрексімбанк" у м. Харкові (далі –ВАТ "Укрексімбанк") про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Чуприною Г.О. 18.09.2008 р. та зареєстрованого у реєстрі № 3224, таким, що не підлягає виконанню, посилаючись, зокрема, на приписи статті 50 Закону України "Про нотаріат".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, а саме: у виконавчому написі зазначені тільки прізвище та ініціали нотаріуса, а розрахунковий рахунок стягувача не зазначено взагалі, що є порушенням Закону України "Про нотаріат" (3425-12) та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. У виконавчому написі не зазначено номеру договору застави, за яким було вчинено виконавчий напис, що не відповідає приписам Закону України "Про виконавче провадження" (606-14) .

Крім того, позивач зазначав, що строком платежу за кредитною угодою № 6805К35 від 19.04.2005 р. та додатковою угодою від 30.11.2007 р., укладеними між сторонами у справі, в забезпечення вимог якої було укладено договір застави від 09.06.2008 р., на підставі якого було вчинено виконавчий напис, є 25.02.2008 р., у той час як у виконавчому написі зазначено 30.04.2008 р.

У виконавчому написі, на думку позивача, не зазначено строку за який провадиться стягнення, невірно зазначено номер майна (ємкості для насіння) на яке запропоновано зве неня стягнення, а також не звернуто уваги на те, що у договорі застави, за яким було вчинено виконавчий напис, невірно зазначено розмір кредитної лінії.

ВАТ "Укрексімбанк" у відзиві на позовну заяву просив відмовити у її задоволенні, посилаючись на те, що виконавчий напис повністю відповідає вимогам та формі, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 10.01.2005 р. "Про затвердження форм реєстрів для реєстрації нотаріальних дій, нотаріальних свідоцтв, засвідчу вальних написів на правочинах і засвідчуваних документах".

Рішенням господарського суду Харківської області від 05.11.2008 р. (суддя Мамалуй О.О.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Мотивуючи рішення суд першої інстанції, зокрема, зазначив, що в тексті виконавчого напису чітко визначені реквізити договору застави, у розрахунках заборгованості, що є невід'ємною частиною виконавчого напису чітко вказана сума заборгованості та період, за який вона виникла, а позивач просив визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню з формальних підстав, які не перешкоджають його виконанню.

За апеляційною скаргою ТОВ "Новомиколаївське" Харківський апеляційний господарський суд (судді: Істоміна О.А., Білоусова Я.О., Пуль О.А.) переглянувши рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2008 р. в апеляційному порядку, постановою від 14.01.2009р. залишив його без змін.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що обставини якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, по суті являються оскарженням дій нотаріуса при вчиненні ним виконавчого напису. Доказів порушень його прав чи інтересів з боку визначеного ним відповідача –ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" в особі Харківської філії, позивачем не наведено та не надано.

ТОВ "Новомиколаївське" подало до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить рішення та постанову у справі скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, обґрунтовуючи доводи касаційної скарги порушенням судом апеляційної інстанції норм матеріального права.

Скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції помилково не звернуто уваги на те, що відповідно до статті 50 Закону України "Про нотаріат" спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача, тобто ТОВ "Новомиколаївське" до ВАТ "Укрексімбанк", а тому справа підлягає розгляду у господарських судах.

Заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення присутнього у судовому засіданні представника відповідача, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в рішенні та постанові, колегія суддів вважає, що касаційна скар га підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами під час розгляду справи, 19.04.2005 р. між ТОВ "Новомиколаївське" та ВАТ "Державний експортно-імпортний банк Україна" було укладено кредитну угоду № 6805К35, відповідно до умов якої відповідач зобов’язувався відкрити позивачу невідновлювану кредитну лінію терміном до 25.02.2008 р.

19.04.2005 р. з метою забезпечення визначених у кредитному договорі зобов’язань, сторонами був укладений договір застави № 6805Z62.

18.09.2008 р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Чуприною Г.О. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 3224, яким запропоновано звернути стягнення на майно, що належить на праві власності ТОВ "Новомиколаївське" та на підставі договору застави, передане у заставу відповідачу.

Під час здійснення апеляційного провадження судом апеляційної інстанції, з посиланням на приписи статей 1 та 21 Господарського процесуального кодексу України, було зазначено, що обставини якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, по суті являються оскарженням дій нотаріуса при вчиненні ним виконавчого напису, а доказів порушень його прав чи інтересів з боку визначеного ним відповідача –ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" в особі Харківської філії, позивачем не наведено та не надано, з огляду на неможливість залучення до участі у справі в межах господарського судочинства приватного нотаріуса Чуприни Г.О. який не є суб'єктом підприємницької діяльності, позивач не позбавлений можливості захисту своїх прав в межах цивільного судочинства.

Проте, колегія суддів вважає такий висновок суду апеляційної інстанції таким, що прийнятий без врахування та з порушенням приписів чинного процесуального законодавства з наступних підстав.

За приписами статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу закріплено статтею 16 вказаного Кодексу.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 12 Господарського процесуального кодексу України господарським судам підвідомчі, зокрема, справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав.

Відповідно до частини 7 статті 50 Закону України "Про нотаріат" спір про право, оснований на вчиненні нотаріальної дії вирішується судом у позовному порядку.

При вирішенні питань підвідомчості такого спору слід, крім суб'єктного складу спору, виходити з того, що виконавчий напис нотаріального органу не є актом державного чи іншого органу.

Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса, вирішується господарським судом за позовом боржника до стягувача, якщо суб'єктний склад сторін спору відповідає приписам статті 1 Господарського процесуального кодексу України.

Разом з цим, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що в тексті виконавчого напису чітко визначені реквізити договору застави, у розрахунках заборгованості, що є невід'ємною частиною виконавчого напису чітко вказана сума заборгованості та період, за який вона виникла, а позивач просив визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню з формальних підстав, які не перешкоджають його виконанню.

Проте, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що за приписами 87 Закону України "Про нотаріат" (3425-12) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 (1172-99-п) затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

У пункті 1 Переліку включені нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Отже, для вирішення питання по суті спору суду необхідно було дослідити документи, на підставі яких було вчинено нотаріальний напис та надати оцінку встановленим обставинам.

Проте, в матеріалах справи відсутній розрахунок заборгованості, що є невід'ємною частиною виконавчого напису, на який посилався суд першої інстанції.

При цьому, Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 (z0283-04) затверджено Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, розділом 32 якої передбачено вчинення виконавчих написів.

Однак, суд першої інстанції здійснюючи судовий розгляд справи, питання щодо дотримання вимог вказаної Інструкції при вчиненні виконавчого напису не з'ясовував, відповідні обставини не досліджував. Зокрема, обставини щодо посвідчення виконавчого напису печаткою нотаріуса, оскільки з наявної в матеріалах справи копії виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Чуприною Г.О. 18.09.2008 р. не вбачається його засвідчення печаткою відповідно до вимог чинного законодавства.

Відповідно до статті 4 Господарського процесуального кодексу України рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими судом.

Згідно зі статтею 32 вказаного Кодексу, доказами в справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до частини 1 статті 38 Господарського процесуального кодексу України, якщо подані сторонами докази є недостатніми, господарський суд зобов'язаний витребувати від підприємств та організацій незалежно від їх участі у справі документи і матеріали, необхідні для вирішення спору.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що в судовому процесі, згідно статті 30 Господарського процесуального кодексу України, можуть брати участь посадові особи та інші працівники підприємств, установ, організацій, державних та інших органів, коли їх викликано для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи. Ці особи мають право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, брати участь в огляді та дослідженні доказів.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Стаття 65 Господарського процесуального кодексу України передбачає ряд заходів по підготовці справи до розгляду з метою забезпечення правильного і своєчасного вирішення спору та надає повноваження суду на власний розсуд визначати необхідні дії виходячи з конкретних обставин справи та ступеню підготовленості матеріалів самими сторонами.

Під час розгляду справи судом першої інстанції питання стосовно залучення нотаріуса, визнання виконавчого напису якого таким, що не підлягає виконанню, є предметом спору у даній справі, не вирішувалось.

Оскільки передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з’ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об’єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого, правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись статтями 111-7, пунктом 3 статті 111-9, статтями 111-10, 111-11, 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2008 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 14.01.2009 року у справі № 27/158-08 скасувати, справу направити на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Касаційну скаргу ТОВ "Новомиколаївське" задовольнити частково.