16/189/09 Про визнання недійсним рішення АМК України Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо проведення узгоджених дій - 24.11.2009 Прийняття

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 06.07.2009 (суддя Фролов В.Д.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.08.2009 (колегія суддів у складі: Балух В.С. –головуючий, судді Бандура Л.І. і Поліщук Л.В.), у задоволенні позовних вимог відмовлено. У прийнятті зазначених рішення та постанови попередні судові інстанції з посиланням на приписи Законів України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) , "Про Антимонопольний комітет України" (3659-12) , Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 № 274 (274-2008-п) , Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921 (921-2008-п) (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2008 № 1017 (1017-2008-п) ), виходили з відсутності підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення територіального відділення АМК від 10.04.2009 № 7 (далі –оспорюване рішення).

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи скасувати і прийняти нове рішення, яким задовольнити позов. Скаргу з посиланням на статті 1, 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статтю 553 Цивільного кодексу України, пункти 43, 61 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2008 № 921 (921-2008-п) , статті 34, 107- 111 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) мотивовано порушенням та неправильним застосуванням господарськими судами норм матеріального і процесуального права у розгляді цієї справи.

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК зазначає про правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права та про обґрунтованість їх висновків і просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу –без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 (v3-2-700-05) № 3.2-2005 також зазначено: "Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)".

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами ГПК України (1798-12) .

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- згідно з оспорюваним рішенням, прийнятим адміністративною колегією територіального відділення АМК за результатами розгляду справи № 2-26.206/7-2009:

дії Комунального підприємства та Товариства, які полягають в узгодженні ними своїх дій під час участі у торгах на закупівлю послуг з видалення рідких відходів (далі –послуги з ВРВ), які проводила адміністрація Центрального району виконкому Миколаївської міської ради, що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- за висновками територіального відділення АМК:

змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому й конкуренція між ними;

на проведених торгах на закупівлю послуг з ВРВ не існувало конкурентного середовища, в зв’язку з чим узгоджені дії учасників торгів спотворили результати торгів;

- територіальним відділенням АМК з’ясовано, що:

однією з обов’язкових умов проведення торгів було надання учасникам останніх у складі його тендерної пропозиції –тендерного забезпечення, яке відповідно до тендерної документації адміністрації Центрального району виконкому Миколаївської міської ради мало бути подано учасником у формі банківської гарантії або договору поруки уповноваженої ним юридичної особи;

у тендерній пропозиції Комунального підприємства містився "договор поручительства", укладений цим підприємством і ТОВ "ВалАн", за яким останнє зобов’язувалося відповідати за зобов’язаннями Комунального підприємства перед адміністрацією Центрального району виконкому Миколаївської міської ради за договором на послуги з ВРВ; з боку ТОВ "ВалАН" цей договір підписано Хмелик В.С., яка є засновником і директором цього товариства і одночасно - виконавчим директором Товариства - учасника зазначених торгів;

у письмовому поясненні від 23.01.2009 Хмелик В.С. повідомила, що: керівник Комунального підприємства звернувся з пропозицією щодо укладення договору поруки до директора Товариства, який повідомив керівника Комунального підприємства, що такий договір може укласти ТОВ "ВалАн"; вона, Хмелик В.С., підготувала проект договору поруки на комп’ютері Товариства, підписала й передала його директору Товариства;

відтак керівники учасників торгів під час підготовки документів своїх тендерних пропозицій спілкувалися між собою та спільно готували зазначений документ; при цьому керівник Товариства вчиняв активні дії для підготовки цього документа тендерної пропозиції Комунального підприємства. Таке спілкування керівників відповідних підприємств, які є конкурентами на торгах, на думку територіального відділення АМК, дозволяло їм бути обізнаними зі змістом їх тендерних пропозицій, зокрема з ціною, що, в свою чергу, давало їм можливість узгоджувати свої дії під час підготовки тендерних пропозицій та підготувати останні у вигляді, який забезпечив би перемогу одному з них;

- згідно з інформацією міського комунального підприємства "Миколаївводоканал", яке займається прийманням відходів, зібраних суб’єктами господарювання:

Комунальне підприємство у 2007-2008 роках не здійснювало скиди рідких відходів у міську систему каналізації. Відтак, за висновком територіального відділення АМК, воно (підприємство) не є виробником послуг з ВРВ та реально не здійснювало надання цих послуг, у зв’язку з чим у відповідних торгах брало формальну участь та подало свою тендерну пропозицію для забезпечення перемоги у тендері Товариства;

скиди рідких нечистот у міську систему каналізації здійснюють, крім Товариства, ще 10 суб’єктів господарювання різних форм власності.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) :

- економічна конкуренція (конкуренція) –це змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб’єкта господарювання, об’єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили зазначений суб’єкт господарювання, об’єднання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання, або вступ до такого об’єднання (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (частина перша пункт 4 частини другої статті 6);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50).

Підпунктом 4 пункту 93 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921 (921-2008-п) (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2008 № 1017 (1017-2008-п) ) на Антимонопольний комітет України покладено функції стосовно контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері закупівель, контролю за виконанням заходів щодо створення конкурентного середовища та забезпечення захисту конкуренції у сфері закупівель.

З урахуванням наведених законодавчих приписів та з’ясувавши, що:

- з сукупності встановлених обставин та зібраних у справі доказів вбачається, що у процесі участі в торгах на закупівлю послуг з ВРВ Товариство і Комунальне підприємство діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов’язковою умовою конкуренції;

- внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладення договору було отримано Товариством не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати названих торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів;

- за таких обставин відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним, -

дійшли обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову.

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують. Зазначаючи про порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, скаржник фактично вдається до заперечення обставин, установлених цими судовими інстанціями, та спростування здійсненої ними оцінки доказів у справі. Однак згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України касаційна інстанція не вправі встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Скаржником також не наведено обґрунтованих доводів щодо порушення попередніми судовими інстанціями передбачених статтею 43 ГПК України правил оцінки доказів.

Не можна погодитися й з посиланнями скаржника на те, що попередніми судовими інстанціями не з’ясовано негативних наслідків дій Товариства і Комунального підприємства. Відповідні посилання спростовуються змістом оскаржуваних судових рішень, в яких ідеться про обмеження конкуренції під час проведення торгів й отримання Товариством права на укладення договору не на конкурентних засадах, що призвело до спотворення результатів торгів і порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Визначених законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України (1798-12) , Вищий господарський суд України

Рішення господарського суду Миколаївської області від 06.07.2009 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.08.2009 зі справи № 16/189/09 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Стефі-2" –без задоволення.