Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

розглянувши у відкритому судовому засіданні

за участю представників

Позивач, звернувшись до господарського суду з позовом, просив, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, зобов’язати відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 26,68 га, надану йому відповідно до державного акту на право постійного користування землею серії ІІ-МК №002138 від 19.04.1995р., та повернути її йому у придатному для використання стані, посилаючись на те, що ця земельна ділянка знаходиться у нього на праві постійного користування, а відповідач самовільно розмістив на частині цієї земельної ділянки автозаправну станцію.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 30.09.2008р. (суддя Василяка К.Л.) позов задоволено в повному обсязі.

Оскарженою постановою Одеського апеляційного господарського суду від 25.11.2008р. (колегія суддів у складі: головуючого –судді Величко Т.А., суддів Бойко Л.І., Жукової А.М.) зазначене рішення суду скасовано, в позові відмовлено.

В касаційній скарзі позивач просить постанову Одеського апеляційного господарського суду від 25.11.2008р. скасувати, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 30.09.2008р. залишити в силі, посилаючись на неповне з'ясування апеляційним господарським судом обставин, що мають значення для справи, а також порушення норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити без змін оскаржену постанову суду, а касаційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що постанова суду є законною і обґрунтованою, а доводи, викладені в касаційній скарзі, висновків суду не спростовують.

Третя особа не використала наданого законом права на участь свого представника у судовому засіданні.

Переглянувши у касаційному порядку оскаржене судове рішення, колегія суддів Вищого господарського суду України, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Із встановлених судами обставин справи вбачається, що спірна земельна ділянка з 19.04.1995р. знаходиться у позивача на праві постійного користування на підставі державного акту.

Крім того, судом апеляційної інстанції також встановлено, що частину цієї земельної ділянки на підставі договору оренди земельної ділянки від 18.06.2007р., укладеного між Южноукраїнською міською радою та відповідачем строком на 10 років, зареєстрованого 21.06.2007р., також передано і відповідачу в оренду.

Позивач, дійшовши до висновків про порушення його прав, звернувся до господарського суду із даним позовом.

Місцевий господарський суд задовольняючи позов виходив з того, що самовільно зайнята земельна ділянка підлягає поверненню землекористувачу без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування.

Суд апеляційної інстанції не погодився з висновками місцевого господарського суду, скасовуючи його рішення та відмовляючи позові виходив з того, що суд першої інстанції неповно з’ясував всі обставини справи.

Між тим, постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 101 ГПК України додаткові докази приймаються судом апеляційної інстанції, якщо заявник обґрунтував не можливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Відповідач, будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення судового засідання в суді першої інстанції, також про необхідність надання відзиву на позовну заяву та доказів на обґрунтування відзиву і заперечень проти позову, вказані вимоги суду не виконав, хоч і направив свого представника в судове засідання місцевого господарського суду, який, як вбачається із протоколу судового засідання та рішення суду, приймав участь у судовому засіданні цього суду під час розгляду спору.

Суд апеляційної інстанції вказаного не врахував, з порушення наведеної норми права прийняв докази, надані відповідачем, якими і обґрунтував своє судове рішення.

Аналогічну правову позицію викладено і в постанові Верховного Суду України від 13.05.2008 року зі справи №13/136/06 Господарського суду Миколаївської області, якою було скасовано постанову Вищого господарського суду України, а також і постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.07.2007р., що були прийняті за подібних обставин.

Крім того, з оскарженої постанови суду апеляційної інстанції вбачається, що ним здійснено перегляд справи в апеляційному порядку за позовними вимогами, що не існували, оскільки під час розгляду даного спору місцевим господарським судом первісні позовні вимоги позивачем було змінено, і суд першої інстанції розглянув справу за уточненими позовними вимогами щодо зобов’язання відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 26,68 га, та повернути її позивачу у придатному для використання стані.

За вказаних обставин суд апеляційної інстанції припустився порушень приписів ст. 101 ГПК України у зв’язку із чим не здійснив перевірку законності і обґрунтованості рішення місцевого господарського суду у відповідності до наведеної норми права.

Враховуючи що вирішення спору в цій частині пов’язане з вирішенням питання щодо можливості прийняття судом апеляційної інстанції нових доказів та не можливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, а також з дослідженням та оцінкою доказів тих доказів, які подані до місцевого господарського суду з урахуванням уточнення позовних вимог, та те, що за вказаних обставин суд апеляційної інстанції не виконав у повному обсязі покладених на нього, як на суд апеляційної інстанції, функцій, а також те, що суд касаційної інстанції не вправі здійснювати функції суду апеляційної інстанції, постанова цього суду, з урахуванням ст.ст. 111-5, 111-7 ГПК України, підлягає скасуванню з направлення справи до цього суду для виконання приписів ст. 101 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9п. 3, 111-10ч.1, 111-11, 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

Касаційну скаргу Державного підприємства "Національна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Южно-Українська АЕС" задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 25.11.2008р. скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.