Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

за участю представників сторін:

розглянувши у відкритому судовому засіданні

Товариство з обмеженою відповідальністю (надалі ТОВ) "Альянс-Імперія-Інвест" звернулося до господарського суду Чернігівської області з позовом до Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Чернігівській області (надалі Держуправління, Управління) та просило:

- визнати недійсними результатів процедури закупівлі за державні кошти Державним управлінням охорони навколишнього природного середовища у Чернігівській області робіт з будівництва установки для утилізації рідких токсичних промислових відходів продуктивністю 50 м куб/добу на полігоні твердих побутових відходів в с. Масани Чернігівського району за державні кошти;

- зобов'язати Державне управління охорони навколишнього природного середовища у Чернігівській області розпочати в установленому чинним законодавством України порядку нову процедуру закупівлі робіт з будівництва установки для утилізації рідких промислових відходів продуктивністю 50 м куб/добу на полігоні твердих побутових відходів в с. Масани Чернігівського району за державні кошти.

Позовні вимоги мотивовані тим, що до оцінки тендерних пропозицій було допущено лише пропозицію ТОВ "Комфорт-Еко", чим порушено основний принцип закупівлі товарів та послуг за державні кошти, а саме здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів.

Додатковим обґрунтуванням позовних вимог, викладених у заяві про доповнення позовних вимог від 19.12.2008 р. та поясненні від 10.02.2009 р., позивач фактично зменшив позовні вимоги та просив визнати недійсними результати торгів на закупівлю робіт з будівництва вказаного вище об’єкту.

В процесі розгляду справи до участі у справі залучено Товариство з обмеженою відповідальністю (надалі ТОВ) "Комфорт-Еко" як третю особу без самостійних вимог на предмет спору.

Рішенням господарського суду Чернігівської області від 11.02.2009 року (суддя Федоренко Ю.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.06.2009 року (судді: Шипко В.В., Борисенко І.В., Скрипка І.М.) позов задоволено повністю: визнано недійсними результати процедури закупівлі за державні кошти робіт з будівництва установки для утилізації рідких токсичних промислових відходів продуктивністю 50 м куб./ добу на полігоні твердих побутових відходів в с. Масани Чернігівського району Чернігівської області, викладені в протоколі оцінки тендерних пропозицій №08/2-4 від 13.10.2008 р., проведені замовником - Державним управлінням охорони навколишнього природного середовища у Чернігівській області; відповідним чином розподілені судові витрати.

Судові рішення мотивовані тим, що до участі у тендері був фактично допущений лише один учасник, в той час як позивачем були подані всі документи необхідні для участі в тендері; при проведенні процедури тендеру відповідач керувався нормами Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 р. №274 (274-2008-п) , яке було визнане неконституційним згідно з рішенням Конституційного Суду України від 09.10.2008 р. №22-рп/2008 (v022p710-08) у справі №1-41/2008.

Державне управління охорони навколишнього природного середовища у Чернігівській області звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій не погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що при відхиленні тендерної пропозиції позивача управління керувалося положеннями законодавства, що втратило чинність та звертає увагу суду касаційної інстанції на те, що управляння керувалось іншими нормативними актами, а саме: Ліцензійними умови провадження будівельної діяльності (вишукувальні та проектні роботи для будівництва, зведення несучих та огороджуючих конструкцій, будівництва монтаж інженерних і транспортних мереж), затверджених наказом Держбуду України від 13.09.2001 р. №112/182 (z0939-01) , зареєстровані в Мін’юсті України 08.11.2001 р. за N939/6130, наказом Держархбудінспекції від 19.02.2008 р. №24 (v0024676-08) , СНіП 2.04.03-85 "Каналізація. Зовнішні мережі та споруди", постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р. №921 "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (921-2008-п) . З огляду на зазначене скаржник просить скасувати оскаржені рішення та постанову та прийняти нове рішення про відмову в позові.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Альянс-Імперія-Інвест" вважає судові рішення законними та обґрунтованими, а касаційну скаргу –безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.

Заслухавши в судовому пояснення представників позивача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, судова колегія Вищого господарського суду вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Господарськими судами під час розгляду справи встановлено, що 22.09.2009 року Державне управління охорони навколишнього природного середовища у Чернігівській області розмістило оголошення про заплановану закупівлю №19739 (БУД), опублікувавши його в Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №24(322)/09.2008.

На час опублікування оголошення про заплановану закупівлю діяло Тимчасове положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 р. N 274 (274-2008-п) .

На виконання норм вказаного Тимчасового положення Мінекономіки України видало наказ "Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель" від 04.04.2008 р. N108 ( Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.04.2008 р. за N 326/15017 (z0326-08) ), яким в тому числі передбачило форми протоколу про розкриття тендерних (цінових) пропозицій та протоколу оцінки тендерних (цінових) пропозицій.

ТОВ "Альянс-Імперія-Інвест" 01.10.2008 року подало заяву за №39 про участь у торгах (тендері) на будівництво установки для утилізації рідких токсичних промислових відходів продуктивністю 50 м куб/добу на полігоні твердих побутових відходів в с. Масани та просив надати тендерну документацію для участі в торгах (тендері). У відповідь Державне управління охорони навколишнього природного середовища у Чернігівській області листом від 01.10.2008 р. направило товариству тендерну документацію на 21 аркуші та локальні кошториси на магнітних носіях (роздруковані та містяться у матеріалах справи).

За протоколом розкриття тендерних (цінових) пропозицій, що відбулося 07.10.2008 р. о 12 годині, тендерні пропозиції подали такі юридичні особи:

1. Будівельно-монтажне управління "Житлобуд-2" Відкритого акціонерного товариства з ціновою пропозицією 5.938.906,80 грн.

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс-Імперія-Інвест" –4.313.286,00 грн.,

3. Товариство з обмеженою відповідальністю "Комфорт-Еко" –5.799.324,00 грн.

В протоколі, зокрема, зазначено, що учасниками 2 та 3 дотримано вимоги щодо наявності та правильності оформлення всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією (запитом щодо цінових пропозицій), а учасником 1 цих вимог не дотримано. Вказаний протокол складено за формою, встановленою наказом Мінекономіки від 04.04.2008 р. №108.

Результати процедури закупівлі відображені в протоколах від 13.10.2008 року №08/2-3 та №08/2-4. При цьому, при складенні протоколу про розкриття тендерних пропозицій було чинним Тимчасове положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затверджене постановою Кабінету Міністрів України №274 "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 28.03.2008 року (274-2008-п) (далі - Тимчасове положення №274).

Господарськими судами також встановлено, що у відповідності з абз. 3 та 4 п. 53 Тимчасового положення №274 (274-2008-п) при розкритті тендерних пропозицій Держуправління підтвердило наявність усіх необхідних документів, які подані позивачем та передбачені тендерною документацією, правильність їх оформлення, що відображено у відповідному протоколі. Однак, до розгляду тендерних пропозицій учасників торгів на предмет допущення їх до оцінки за бальною системою на закупівлю будівництва установки для утилізації рідких токсичних промислових відходів продуктивністю 50 м куб/добу на полігоні твердих побутових відходів в с. Масани Чернігівського району допущено до оцінки лише ТОВ ".Комфорт-Еко" (протоколи від 13.10.2008 року). Пропозиції ТОВ "Альянс-Імперія-Інвест" та Будівельно-монтажного управління "Житлобуд-2" відхилено. Вказане підтверджується протоколом № 08/2-3 від 13.10.2008 р., в якому зазначено, що ТОВ "Альянс-Імперія-Інвест" та запропоновані ним субпідрядники не можуть виконувати роботи щодо будівництва установки для утилізації рідких токсичних промислових відходів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2009 р. зобов’язано відповідача надати суду технічні вимоги (специфікації) робіт, що підлягали закупівлі за державні кошти (з визначенням, до якого виду будівництва належать зазначені роботи –будівництво очисних споруд, каналізацій тощо); чітко визначити, в якому документі чи розділі Тендерної документації містилась вимога про те, що учасник тендеру обов’язково повинен мати в Ліцензії на право проведення будівельних робіт розділ 3.02.02.03 Ліцензійних умов та 3.05.02.03 Переліку (кодифікатора) робіт, пов’язаних із створенням об’єктів архітектури; надати копію Ліцензії (з додатками), що подавалась третьою особою для участі в тендері.

На виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2009 р. відповідач надав письмові пояснення, у яких зазначив, що Держуправлінням проводилась закупівля робіт з будівництва станції очистки рідких виробничих відходів, про що прямо зазначено в локальних кошторисах 2-1-1 - 2-1-17, які є складовою частиною тендерної документації.

Відповідно до пункту 6-250 СНІП 2.04.03-85 "Каналізація. Зовнішні мережі та споруди" будівництво установки для утилізації рідких токсичних промислових відходів є роботами, що передбачають будівництво установки очистки води фізико-хімічним способом. Виходячи з даних норм, у підприємства —учасника в ліцензії на будівельну діяльність в розділі 3.02.00 "Монтаж конструкцій зовнішніх інженерних мереж і систем" підрозділ "Каналізація" повинен бути пункт 3.02.02.03 "Очисних каналізаційних споруд і систем" (Ліцензійні умови провадження будівельної діяльності (вишукувальні та проектні роботи для будівництва, зведення несучих та огороджуючих конструкцій, будівництво та монтаж інженерних і транспортних мереж), затверджені наказом Держбуду України від 13.09.2001 р. №112/182 (z0939-01) , зареєстровані в Мінюсті України 08.11.2001 р. за N939/6130). Це передбачається і Переліком робіт провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, затвердженим наказом Держархбудінспекції від 19.02.2008 р. №24 (v0024676-08) , де у підрозділі 3.05.02 "Каналізація" також окремо визначається пункт "(будівництво) очисних споруд".

Про відхилення тендерних пропозицій позивача Держуправління повідомило його листом від 13.10.2008 р. за №08-08/391.

Держуправління у повідомленні про результати відкритих торгів від 13.10.2008 р. №09-08/391 зазначило, що пропозиція позивача була відхилена згідно з рішенням тендерного комітету від 13.10.2008 р. у зв'язку з відсутністю в переліку робіт, яке має право здійснювати позивач, а також запропонованої субпідрядної організації згідно з Ліцензією на будівельну діяльність в розділі 3.02.00 МОНТАЖ КОНСТРУКЦІЙ ЗОВНІШНІХ МЕРЕЖ І СИСТЕМ підрозділ КАНАЛІЗАЦІЯ розділу 3.02.02.03 –(будівництво) очисних каналізаційних споруд та систем. Проте, господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що товариством-позивачем в складі тендерної пропозиції була надана ліцензія, підтвердженням чого є його тендерна пропозиція та протокол розкриття тендерних пропозицій.

Таким чином господарські суди встановили, що жодних передбачених Тимчасовим положенням №274 (274-2008-п) підстав недопущення тендерних пропозицій позивача до їх оцінки за бальною системою на закупівлю будівництва установки для утилізації рідких токсичних промислових відходів продуктивністю 50 м куб/добу на полігоні твердих побутових відходів в с. Масани відповідачем не наведено, а навпаки у протоколі розкриття тендерних пропозицій від 07.10.2008 р. (б/н) відповдіач зазначив, що позивач має в наявності та правильно оформив всі необхідні документи, передбачені тендерною документацією.

Як зазначалося вище, результати процедури закупівлі викладені у протоколі оцінки тендерних пропозицій №08/2-4 від 13.10.2008 р., в якому вказано, що відповідно до п. 66 Тимчасового положення №274 (274-2008-п) акцептовано пропозицію ТОВ "Комфорт-Еко".

Скарга позивача від 17.10.2008 р. стосовно результатів торгів розглянута і відхилена, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету щодо розгляду скарги ТОВ "Альянс-Імперія-Інвест" від 28.10.2008 року. Підстави відхилення тендерної пропозиції передбачені п. п. 28, 61 Тимчасового положення №274 (274-2008-п) , а акцепт тендерної пропозиції замовником торгів - п. 66 вказаного положення. Рішенням Конституційного Суду України від 09.10.2008 р. № 22-рп/2008 (v022p710-08) у справі №1-41/2008 постанову Кабінету Міністрів України "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 28.03.2008 р. (274-2008-п) № 274визнано такою, що не відповідає Конституції України (254к/96-ВР) (є неконституційною). В рішенні, зокрема, зазначено, що вказана постанова втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення. Рішення Конституційного Суду України є обов'язковим до виконання на території України, остаточним і не може бути оскаржене.

З урахуванням вищенаведених обставин, суд касаційної інстанції погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що на час відхилення тендерної пропозиції позивача Держуправління керувалось нормами Типового положення №274 (274-2008-п) , яке втратило чинність згідно з названим рішенням Конституційного суду, крім того ТОВ "Альянс-Імперія-Інвест" були подані всі необхідні документи, необхідні для участі в тендері, а відтак суди попередніх інстанцій правомірно задовольнили позовні вимоги.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи господарськими судами фактичні обставини справи встановлено на основі повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки судів відповідають цим обставинам і їм надана правильна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Вищий господарський суд України, -

Касаційну скаргу Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Чернігівській області залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.06.2009 р. у справі №15/174/27 залишити без змін.