14/593-07 Про визнання недійсним рішення адміністративної територіальної колегії АМК; за зустрічним позовом - про стягнення штрафу на підставі оспорюванного рішення - 27.01.2009 Прийняття

Первісний позов було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 26.06.2007 № 42 зі справи № 03-06.1/32-2006 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі –рішення № 42).

Зустрічну позовну заяву було подано про стягнення до державного бюджету України штрафу в сумі 17000 грн. на підставі рішення № 42.

Рішенням господарського суду Сумської області від 04.03.2008 (суддя Миропольський С.О.): первісний позов задоволено; стягнуто з "державного бюджету м. Суми" на користь ВАТ "Укртелеком" в особі його Сумської філії 85 грн. державного мита і 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в задоволенні зустрічного позову відмовлено. У прийнятті зазначеного рішення суд з посиланням на положення статті 64 Закону України "Про телекомунікації", а також Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єкта господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 15.03.2002 № 49-р (далі –Методика), і Інструкції про порядок обліку та розгляду заяв на надання послуг місцевого телефонного зв’язку, затвердженої наказом Державного комітету зв’язку України від 12.12.1997 № 45 (z0627-97) (далі –Інструкція), виходив з необґрунтованості висновків адміністративної колегії територіального відділення АМК, покладених в основу рішення № 42.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13.05.2008: задоволено апеляційну скаргу територіального відділення АМК; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове рішення про відмову в задоволенні первісного позову і про задоволення зустрічного позову.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.08.2008 касаційну скаргу ВАТ "Укртелеком" в особі його Сумської філії задоволено частково; постанову апеляційної інстанції від 13.05.2008 з даної справи скасовано та останню передано на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 06.10.2008 (колегія суддів у складі: Могилєвкин Ю.О. –головуючий, судді Пушай В.І. і Плужник О.В.): апеляційну скаргу територіального відділення АМК задоволено; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове рішення, яким: у задоволенні первісного позову відмовлено; зустрічний позов задоволено; з ВАТ "Укртелеком" в особі його Сумської філії стягнуто до державного бюджету України штраф у сумі 17000 грн. У прийнятті зазначеної постанови суд з посиланням, зокрема, на приписи статей 12, 13, 40, 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", Методики та Інструкції виходив з відповідності рішення № 42 вимогам законодавства України та з обґрунтованості зустрічного позову.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ВАТ "Укртелеком" в особі його Сумської філії просить скасувати оскаржувану постанову апеляційної інстанції з даної справи, рішення місцевого господарського суду від 04.03.2008 залишити без змін та стягнути з територіального відділення АМК на користь скаржника суму державного мита, сплаченого з касаційної скарги. Скаргу мотивовано невідповідністю висновків, покладених в основу зазначеної постанови, нормам матеріального права, в тому числі статтям 12, 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 64 Закону України "Про телекомунікації", приписам Методики.

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх помилковість та про правильність висновків, покладених в основу оскаржуваного судового рішення, і просить останнє залишити без змін, а скаргу –без задоволення.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 (v3-2-700-05) № 3.2-2005 також зазначено: "Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)".

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами ГПК України (1798-12) .

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції у справі встановлено, що:

- згідно з рішенням № 42:

1) визнано, що ВАТ "Укртелеком" в особі його Сумської філії відповідно до частини другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" займало монопольне (домінуюче) становище на ринку фіксованого телефонного зв’язку з часткою 100% у межах власних мереж, розташованих на території м. Конотоп, у 2003, 2004 та 2005 роках;

2) визнано, що дії названого товариства, які полягали у встановленні телефонів під час задіяння номерних ємностей станцій в районі "7 вітрів - Порт" у м. Конотоп без дотримання вимог Інструкції та порядку надання телекомунікаційних послуг (далі –ТКП), передбаченого частиною третьою статті 64 Закону України "Про телекомунікації", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку фіксованого телефонного зв’язку, що призвело до ущемлення інтересів споживачів у частині встановлення таких умов реалізації товару (послуг), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

3) за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ВАТ "Укртелеком" накладено штраф у сумі 17000 грн.;

- територіальне відділення АМК у рішенні № 42 посилається на те, що ним було проведено дослідження ринку фіксованого телефонного зв’язку (далі –ФТЗ) відповідно до вимог Методики. Назване відділення належним чином не проаналізувало та не дослідило ту обставину, що в м. Конотопі ТКП надаються не лише центром електрозв’язку № 3 Сумської філії ВАТ "Укртелеком", а й державним територіально-галузевим об’єднанням "Південно-Західна залізниця" (далі –ДТГО "Південно-Західна залізниця") в особі Конотопської дистанції сигналізації та зв’язку (далі –Конотопська ДСЗ), яка має власну АТС та власну ТКМ у м. Конотопі;

- приєднання мережі оператора –Конотопської ДСЗ до телефонної мережі загального користування (ТМЗК) на підставі договору від 11.02.2003 № 229 створило умови для використання Конотопською ДСЗ мереж ВАТ "Укртелеком" при наданні послуг місцевого зв’язку, і такі надавалися у 2003, 2004 і 2005 роках;

- після введення в експлуатацію виносу ВМ-2 ємністю 1024 номери на АТС –3 "7 вітрів - Порт" ВАТ "Укртелеком" в особі його Сумської філії відповідно до Інструкції інформувало споживачів, заяви яких перебували на той час на обліку, –було здійснено поквартирний обхід згідно з затвердженими керівництвом Центру електрозв’язку № 3 названої філії списками; у разі відсутності споживача вдома йому залишали письмове повідомлення у дверях квартири, а також відповідну інформацію було розміщено в засобах масової інформації і на під’їздах будинків;

- за даними обліку станом на 01.01.2004 (на момент введення в експлуатацію АТС-3) на 1024 телефонні номери реально претендувало до 1429 споживачів;

- облік заяв осіб, які перебувають на черзі на встановлення телефону, здійснюється по окремих будинках, водночас будь-який номер побудованого ВМ-2 (1024 номери) міг бути поданий будь-якому абоненту в зоні дії розподільчої мережі;

- станом на 01.01.2007 1024 номери ВМ-2 АТС S1 2000 в м. Конотоп задіяні на 98%; крім того, існує черга на встановлення телефону –746 осіб;

- таким чином, зафіксований попит на встановлення телефону в зоні дії ВМ-2 АТС S1 2000 м. Конотоп на 71 % перевищує побудовану телекомунікаційну ємність; бізнес-планом будівництва АТС S1 2000 (в тому числі ВМ-2) було передбачено підключення 80% абонентів по опціонах та, враховуючи наявну розподільчу мережу, на обмежену кількість номерів могло претендувати одночасно декілька осіб, які були першими в черзі на встановлення телефону.

Судом апеляційної інстанції додатково встановлено, що:

- як свідчать матеріали справи, у зв’язку з розглядом територіальним відділенням АМК справи за ознаками порушення ВАТ "Укртелеком" в особі його Сумської філії законодавства про захист економічної конкуренції названим відділенням було проведено дослідження ринку ФТЗ у відповідності з вимогами Методики, за результатами якого встановлено, зокрема, що в м. Конотопі ТКП надає Центр електрозв’язку № 3 Сумської філії ВАТ "Укртелеком" і ДТГО "Південно-Західна залізниця" в особі Конотопської ДСЗ;

- з огляду на те, що основним критерієм вибору споживачем ТКП оператора є наявність у останнього технічної можливості надання доступу до його мереж (тобто наявність ТКМ, вільних номерів тощо), конкуренція між зазначеними суб’єктами господарювання на ринку надання послуг ФТЗ у частині підключення заявників до телефонної мережі може мати місце лише за наявності в будинках паралельних ТКМ, тобто за наявності технічної можливості підключення споживачів до мережі; відтак надавати послуги ФТЗ у межах своїх мереж на даний час може лише той оператор ТКП, якому належать мережі;

- Сумська філія ВАТ "Укртелеком" листом від 04.07.2006 № 61/4-225 повідомила, що з моменту введення номерних ємностей у м. Конотопі (станція "7 вітрів - Порт") існувала технічна можливість підключення телефонів 650 споживачам, що мешкають у 17 будинках по вул. Клубній (№№ 119, 119б, 119а, 121а, 103, 137, 121, 127, 105, 111, 113, 115, 99, 109, 131, 97, 107) та 8 будинках по вул. Рябошапко (№№ 9, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 24);

- Конотопська ДСЗ листом від 20.03.2007 № 12 повідомила, що станом на 30.09.2003, на 01.01.2004, на 01.01.2005 та 01.01.2007 вона мала на балансі ТКМ по вул. Клубній (№№ 2, 6, 9, 11, 19, 21, 78, 85, 87, 89, 99, 117); по вул. Рябошапко ТКМ відсутні;

- з урахуванням положень пунктів 1.3 і 6.1 Методики територіальне відділення АМК правильно визначило адміністративно-територіальний район та мінімізувало відповідну територію мережами ВАТ "Укртелеком", які знаходяться у відповідних будинках та на відповідних вулицях;

- матеріалами справи підтверджується відсутність конкуренції між ВАТ "Укртелеком" в особі його Сумської філії і ДТГО "Південно-Західна залізниця" в особі Конотопської ДСЗ, оскільки споживачі, заяви на надання послуг місцевого телефонного зв’язку (встановлення телефону) яких були зареєстровані Сумською філією ВАТ "Укртелеком", мали змогу отримати зазначену послугу лише від названої філії;

- згаданий договір від 11.02.2003 № 229 про взаємовідносини підприємства зв’язку МТФЗК і власника відомчої телефонної мережі укладено ВАТ "Укртелеком" в особі його Сумської філії і ДТГО "Південно-Західна залізниця" в особі його Конотопської ДСЗ на підставі Правил взаємодії місцевих телефонних мереж загального користування з місцевими телефонними мережами відомств та інших власників, затверджених наказом Головного управління з питань радіочастот при Кабінеті Міністрів України від 05.09.1995 № 39 (z0336-95) . Даний договір свідчить про вихід Конотопської ДСЗ як власника відомчих телефонних мереж подвійного призначення на мережі зв’язку загального користування (МТФЗЗК) з метою можливості надавати послуги ФТЗ іншим підприємствам, установам, організаціям та громадянам; при цьому укладення такого договору не дає ДТГО "Південно-Західна залізниця" в особі Конотопської ДСЗ технічної та будь-якої іншої можливості підключати інших споживачів, які проживають у будинках з ТКМ Сумської філії ВАТ "Укртелеком";

- мешканці зазначених 17 будинків по вулицях Клубній і Рябошапко в м. Конотопі не мали можливості обирати між кількома операторами внаслідок відсутності доступу Конотопської ДСЗ до відповідних ТКМ; тобто споживачі, заяви на надання послуг місцевого телефонного зв’язку (встановлення телефону) яких були зареєстровані ВАТ "Укртелеком" в особі його Сумської філії, могли отримати відповідну послугу лише від названої філії, і відтак ВАТ "Укртелеком" в особі останньої мало можливість визначати умови обороту товару;

- ВАТ "Укртелеком" в особі його Сумської філії не подано доказів наявності значної конкуренції з боку інших суб’єктів господарювання, про що свідчить, зокрема, її відповідь від 21.06.2007 № 01/61-959 (додаток № 10 до відзиву територіального відділення АМК);

- ВАТ "Укртелеком" в особі його Сумської філії порушено норми єдиного порядку приймання, обліку, оформлення та розгляду заяв на надання послуг місцевого телефонного зв’язку, визначені Інструкцією. Так, всупереч приписам пунктів 4, 5 останньої, як свідчать матеріали справи, під час задіяння номерних ємностей телефонної станції в районі "7 вітрів - Порт" у м. Конотоп названою філією розпорядження щодо визначення терміну подання (місяць, рік) заяв на встановлення телефонів, які підлягають задоволенню, не приймалися, повідомлення щодо позитивного вирішення питання про надання послуг фізичним та юридичним особам, заяви на послуги місцевого телефонного зв’язку, які було зареєстровано на момент введення в дію нових або розширення діючих АТС, не надсилалися, що підтверджується листом Сумської філії ВАТ "Укртелеком" від 19.09.2006 № 62/4-34/6; внаслідок цього споживачі (фізичні та юридичні особи, заяви на послуги місцевого телефонного зв’язку було зареєстровано на момент введення в дію нових або розширення діючих АТС у м. Конотопі) були позбавлені можливості уклали договір про надання послуг електрозв’язку в порядку, передбаченому частиною третьою статті 64 Закону України "Про телекомунікації";

- Сумською філією ВАТ "Укртелеком" установлювалися телефони споживачам у м. Конотопі за умови придбання опціонів ВАТ "Укртелеком" класу V серії Р, базовим активом яких є право власника опціону на позачергове встановлення основного телефонного апарату за граничним тарифом, який діє на момент виконання опціону, що призвело до збільшення витрат абонентів на отримання послуг ФТЗ (встановлення телефону). Так, внаслідок цього заявником при встановленні телефону за адресою: м. Конотоп, вул. Клубна, 113 було додатково сплачено 336 грн., що перевищує витрати, які повинен був понести заявник при отриманні послуги у порядку, передбаченому Законом України "Про телекомунікації" (1280-15) та Інструкцією;

- надана Сумською філією ВАТ "Укртелеком" інформація свідчить про наявність технічної можливості встановлення телефонів, що перевищувала кількість заяв на встановлення телефонів на момент введення нових номерних ємностей.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним рішення № 42.

Із з’ясованого попередніми судовими інстанціями змісту зазначеного рішення вбачається, що в його прийнятті територіальне відділення АМК кваліфікувало дії ВАТ "Укртелеком" в особі його Сумської філії за ознаками пункту 2 статті 50, частини першої та частини першої, пункту 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до пункту 2 статті 50 названого Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно з приписами частини першої і пункту 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб’єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

З огляду на встановлені фактичні обставини справи та з урахуванням відповідних законодавчих приписів і положень Методики суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення № 42.

Доводи касаційної скарги наведеного висновку не спростовують.

Так, зазначаючи про неправильне застосування територіальним відділенням АМК та відповідно й апеляційним господарським судом пункту 1.3 Методики щодо визначення територіальних (географічних) меж ринку, скаржник не бере до уваги, що цей пункт застосовується у сукупності (разом) з положеннями пункту 6.1 цієї ж Методики, як це й здійснено було в даному випадку.

Відсутність у споживачів альтернативної можливості щодо звернення із заявами на установку телефону до Конотопської ДСЗ достатньою мірою з’ясована в рішенні № 42, що підтверджується його змістом, наведеним в оскаржуваній постанові, та іншими обставинами, установленими апеляційним господарським судом у повторному розгляді справи, в тому числі й стосовно згаданого договору від 11.02.2003 № 229.

Безпідставним є й посилання скаржника на те, що ним не порушувалися вимоги частини третьої статті 64 Закону України "Про телекомунікації", оскільки ВАТ "Укртелеком" не є торговцем цінними паперами, а зобов’язане лише виконувати пред’явлений йому сертифікат опціону відповідно з його базовим активом. Назване товариство дійсно "не є торговцем цінними паперами", але справа зовсім не в цьому, а в тому що, як достовірно установлено апеляційною інстанцією, саме недодержання ВАТ "Укртелеком" в особі його Сумської філії передбачених відповідною нормою Закону України "Про телекомунікації" (1280-15) та Інструкцією послідовності і порядку розгляду та задоволення заяв на надання телекомунікаційних послуг мало наслідком збільшення витрат (додаткові витрати) абонентів у зв’язку з придбанням ними опціонів як умови встановлення телефонів.

Решта доводів касаційної скарги стосується виключно оцінки доказів, які вже були предметом дослідження апеляційною інстанцією у повторному розгляді справи, та правильності встановлення нею фактичних обставин справи, що з урахуванням приписів частині другої статті 111-7 ГПК України перебуває поза межами перегляду справи в касаційній інстанції.

Визначених законом підстав для скасування оскаржуваної постанови не вбачається.

Керуючись статтями 111-7, 111-9, 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 06.10.2008 зі справи № 14/593-07 залишити без змін, а касаційну скаргу відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Сумської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" –без задоволення.