Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пантелієнка В.О.

суддів: Верховця А.А.

Доманської М.Л.

за участю секретаря Корінної А.О.,

та представників:

від позивача - Семенович С.В. - дов. б/н від 10.01.2012р.,

від відповідача - Давиденко О.Л. - дов. б/н від 03.01.2012р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Комп Мюзік Паблішинг»

на рішення господарського суд м.Києва від 16.10.2012р.

у справі №58/495-5011-23/11265-2012 (суддя Кирилюк Т.Ю.)

за позовом ТОВ «Комп Мюзік Паблішинг»

до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Раді.О»

про стягнення 1152000,00 грн.,

Рішенням господарського суду м.Києва від 16.10.2012р. у справі №58/495-5011-23/11265-2012 ТОВ «Комп Мюзік Паблішинг» у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з винесеним рішенням, ТОВ «Комп Мюзік Паблішинг» подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги; стягнути з відповідача на користь позивача компенсацію за порушення майнових авторських прав на твір у розмірі 83850 грн.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Раді.О» просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення місцевого суду залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача і відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як зазначено в позовній заяві, 20 жовтня 2010 року о 08 годині 03 хвилини позивачем було зафіксовано використання в ефірі відповідача музичного твору "Smoke on the water" у виконанні групи Deep Purple в рекламі автосалону "Кий Авто", оскільки один із його співробітників почув рекламний ролик автосалону "Кий Авто", в якому він (співробітник) розпізнав твір. Позивач прослуховував ефіри відповідача (частота 102,5) доки не було знайдено та записано потрібний рекламний ролик.

З письмових пояснень останнього вбачається, що позивач здійснив запис ефіру на жорсткий диск комп'ютера, а потім - скопіював цей файл на компакт-диск.

До позовної заяви (додаток №6) позивачем було додано в якості доказу компакт-диск TDK CD-R з рукописним написами "Просто радіо" та "20.10.2010 р.". Зазначений оптичний носій інформації містив аудіо файл "20.10ProstoRadio.mp3", тривалістю 21 секунда. У властивостях файлу "20.10ProstoRadio.mp3" на доданому до позовної заяви компакт-диску міститься інформація, що його було створено 24 травня э2011р. о э10:23.

Відповідно до письмових пояснень позивача, наданих через відділ діловодства місцевого суду 24.09.2012 року, крім нього, моніторинг ефіру відповідача (сторінка друга пояснень, останній абзац) проводила 20.10.2010 року уповноважена організація колективного управління "Український музичний альянс", яка також зафіксувала факт порушення відповідачем авторського права. В якості доказу цього твердження, позивачем було додано Акт № 4а, складений цією організацією, та закритий поштовий конверт, якій опечатано трьома печатками об'єднання підприємств "Український музичний альянс" (ідентифікаційний код 31815383).

З акту № 4а від 20.10.2010 року вбачається, що під час проведення моніторингу ефіру відповідача об'єднанням підприємств "Український музичний альянс" було зафіксовано починаючи з 8 години 03 хвилин 20.10.2010 року здійснення публічного сповіщення фонограм музичного твору - "Smoke on the water" у виконанні групи Deep Purple. З цього ж акту вбачається, що зафіксований ефір відповідача було записано на компакт-диск та вміщено в заклеєний конверт, на місці склеювання якого поставлено печатку ОП "Український музичний альянс".

Доданий до акту № 4а від 20.10.2010 року поштовий конверт містить цифровий оптичний носій інформації (компакт диск TDK CD-R80), на якому збережено аудіофайл "20.10ProstoRadio.mp3" тривалістю 21 секунда. У властивостях файлу "20.10ProstoRadio.mp3" міститься інформація, що його було створено о э12:40 год. 6 липня э2012р.

Місцевий суд правильно вирішив, що файл "20.10ProstoRadio.mp3" на цей компакт-диск ніяк не міг бути записаним 20.10.2010 року.

Враховуючи наведене, у тому числі збіг назв файлів на компакт-диску, доданому 2011 року до позовної заяви, та доданого до письмових пояснень у 2012 році диску у запечатаному ОП "Український музичний альянс" конверті, абсолютну тотожність часу їх звучання та повне видалення іншої інформації з обох файлів, у тому числі і інформації про обладнання, за допомогою якого створено ці аудіо файли, місцевий суд дійшов вірного висновку про зловживання позивачем наданих йому Законом процесуальними правами.

Позивачем також були надані місцевому суду оптичні носії інформації, які містять копії файлу, який було змінено програмними засобами після його копіювання з обладнання, на якому його було створено, зі стиранням усіх персональних даних файлу-оригіналу, що є ознакою втрати його доказової сили.

Копії аудіо файлу, тривалістю 21 секунда, ніяким чином не ідентифікувати джерело походження тексту рекламного характеру та його звукового супроводження та ніяким чином не розкривають відношення цього запису до відповідача чи інших осіб.

Тому суд першої інстанції правильно встановив, що копії аудіо файлу, додані до позову та пояснень позивача на цифровому носії інформації, не можуть бути належними у справі доказами і не доводять факту порушення відповідачем авторського права.

Інших доказів використання відповідачем музичного твору "Smoke on the water" 20.10.2010 року матеріали справи не містять.

Відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених Господарським процесуальним кодексом (1798-12) заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Таким чином, для отримання примусового захисту необхідними умовами є наявність певного права або законного інтересу у позивача та факт порушення цього права відповідачем.

Відповідно до статті 435 Цивільного кодексу України, первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого, автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Автор - фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір (стаття 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

Згідно вимог ч.1 ст. 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права", автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором.

Місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що загальновідомим (у розумінні ч.1 ст. 35 ГПК України) є факт авторства музичної композиції "Smoke on the water" Річі Блекмора, Иєна Гіллана, Роджера Гловера, Джона Лорда та Иєна Пейса.

Тотожний список авторів цього музичного твору містить і виписка з каталогу EMI MUSIC PUBLISHING LIMITED, надана позивачем, але матеріали справи не містять жодного документу, яким зазначені вище особи передали свої виключні права EMI MUSIC PUBLISHING LIMITED.

Наявність або відсутність у каталозі господарюючої іноземної компанії запису про наявність певних творів не є безумовним доказом наявності відповідного права на авторські права у цього господарюючого суб'єкта.

Факт наявності права у компанії EMI MUSIC PUBLISHING LIMITED на спірну композицію має бути підтверджено належним доказом - авторським договором.

Саме по собі фактичне твердження про те, що права на музичну композицію "Smoke on the water" у виконанні групи Deep Purple (перший студійний запис - кінець 1971 року) належать на підставі запису у її каталозі музичній компанії EMI MUSIC PUBLISHING LIMITED є недостатнім для отримання позивачем у примусовому порядку суми грошової компенсації.

Жодного доказу, який би міг підтвердити наявність у компанії EMI MUSIC PUBLISHING LIMITED прав на отримання винагороди чи компенсації за комерційне використання музичного твору "Smoke on the water" у виконанні групи Deep Purple позивачем не було надано та в матеріалах справи вони відсутні.

Недоведеність наявності у компанії EMI MUSIC PUBLISHING LIMITED цих прав має прямим наслідком недоведеність правомірності їх передання позивачу, що (в свою чергу) має правовим наслідком недоведеність наявності права, що знову ж в свою чергу унеможливлює надання примусового судового захисту цього права.

Частиною другою статті 14 Цивільного кодексу України встановлено, що особа не може бути примушена до вчинення дій, які не є обов'язкові для неї.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Згідно статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини позову, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими.

Позивач не довів суду: що має право на отримання грошової компенсації при неправомірному використанні музичного твору "Smoke on the water", а також що відповідач здійснював протиправне використання цього твору.

Тому суд першої інстанції законно і обґрунтовано відмовив ТОВ «Комп Мюзік Паблішинг» у задоволенні позовних вимог.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, зміни чи скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

Апеляційну скаргу ТОВ «Комп Мюзік Паблішинг» залишити без задоволення, а рішення господарського суду м.Києва від 16.10.2012р. у справі №58/495-5011-23/11265-2012 - без змін.

Справу №58/495-5011-23/11265-2012 повернути до господарського суду м.Києва.

постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.